Resolución N

Visto, en sesión de fecha 24 de septiembre de 2007, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1311/2006. TC, sobre la aplicación de sanción a la empresa Silvy Representaciones E.I.R.L., por supuesta responsabilidad en la resolución parcial de la orden de compra Nº 038-00226, por causal atribuible a su parte, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0011-2005-FAP/SEBAT. Orden de Compra emitido por la Fuera Aérea del Perú, para la “Adquisición de Material Misceláneo”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 26 de septiembre de 2005, el Servicio de Abastecimiento Técnico de la Fuerza Aérea del Perú, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0011-2005-FAP/SEBAT para la “Adquisición de Material Miscelaneo”, por un valor referencial ascendente a S/ 70,000.00 nuevos soles (rubros compuestos por 8 ítems).

2. El 11 de octubre de 2005, se llevó a cabo la evaluación y calificación del proceso, otorgándose la buena pro de los ítems Nº 1,4,6 ( sub. ítems Nº 07,09,10,11,12,13,14) y 8 a la empresa Silvy Representaciones E.I.R.L., en adelante el Contratista, por un monto total de S/. 21, 416.80 nuevos soles.

3. El 15 de noviembre de 2005, la Entidad expide la orden de compra Nº 038-00226[1], a favor del Contratista por un monto de S/. 21, 416.80 nuevos soles.

Según la propuesta económica el pago de material adjudicado se efectuaría contra entrega.

4. Con fechas 28 de febrero, 01 de marzo y 21 de marzo de 2006 respectivamente, el Contratista cumple parcialmente con internar el material adjudicado. (según las actas de conformidad de recepción de materiales) [2].

5. Mediante carta V-900-SAAL-Nº0070[3], diligenciada notarialmente el 29 de abril de 2006, la Entidad requirió al Contratista para que en el plazo de cinco (05) días cumpla con internar el material pendiente respecto a 3 ítems, por un monto parcial de S/ 10, 382.30 nuevos soles.

6. No habiendo cumplido el Contratista con internar el material pendiente, mediante Carta V-900-SAAL-0092[4], diligenciada notarialmente el 05 de junio de 2006, la Entidad comunicó al Contratista su decisión de resolver en forma parcial la orden de compra Nº 038-00226 referido a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0011-2005-FAP/SEBAT.

7. El 26 de junio de 2006, mediante Resolución Jefatural Nº 0145º SEBAT/FAP., la Entidad resolvió de manera parcial la orden de compra Nº 038-00226, debido a que la Contratista no había cumplido con sus obligaciones contractuales respecto a 3 ítems por un monto equivalente a S/. 10,382.80 Nuevos Soles.

8. El 15 de septiembre de 2005, mediante Carta s/n la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que imponga sanción administrativa al Contratista por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

9. Mediante decreto de fecha 18 de septiembre de 2006, a fin de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, se requirió a La Entidad para que indique si la controversia había sido sometido a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos, señalar domicilio procesal así como domicilio cierto de la supuesta infractora entre otros.

10. El 26 de octubre de 2006, mediante carta s/n, la Entidad remitió a este Tribunal la información solicitada manifestando lo siguiente:

· Que el mencionado proceso no ha sido sometido a procedimiento arbitral u otro mecanismo semejante.

· El domicilio cierto de la empresa infractora es en Calle la Luna 345-B- Urbanización San Roque, Distrito de Surco, según lo señalado por su representante legal.

· Con relación al domicilio procesal de la supuesta infractora, esta no existe en los actuados; sin embargo alcanzamos el domicilio ubicado en Av. Mariátegui Mz. B, lote47- 3era Etapa, Urbanización Pachacamac, señalado por su representante legal de la empresa Silvy Representaciones E.I.R.L.

11. Mediante decreto de fecha 27 de octubre de 2006, el Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de la empresa Silvy Representaciones E.I.R.L., por la supuesta responsabilidad de la resolución de la orden de compra 038-00226, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0011-2005-FAP/SEBAT, otorgándosele un plazo de diez días a éste último para que presente sus descargos y señale domicilio procesal en la ciudad de Lima, bajo apercibimiento de resolver el expediente con la documentación obrante en autos.

12. EL 07 de noviembre de 2006, el Tribunal mediante cedula Nº 20879/2006.TC notificó a la Contratista en Calle la Luna 345-B- Urbanización San Roque, Distrito de Surco el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra.

13. No habiendo cumplido el Contratista con presentar sus descargos, mediante decreto de fecha 13 de noviembre de 2006, el Tribunal decidió que se sobrecarte la Cédula de Notificación Nº 20879/2006.TC., al domicilio sito en: Av. Mariátegui Mz. B, lote 47-3era Etapa, Urbanización Pachacamac, para que presente el Contratista sus descargos y señale domicilio procesal en la ciudad de Lima.

14. No habiendo cumplido el Contratista con presentar sus descargos, mediante decreto de fecha 12 de febrero de 2006, el Tribunal decidió que se sobrecarte por segunda vez la Cédula de Notificación Nº 20879/2006.TC., al domicilio sito en: Av. Mariátegui Mz. B, lote 47-3era Etapa (Av. Separadora Industrial con Mariátegui) Villa el Salvador.

15. Mediante decreto de fecha 28 de marzo del 2006, el Tribunal ordenó que se notifique a la Contratista vía publicación en el Boletín del Diario Oficial el Peruano el decreto de fecha 27 de octubre de 2006, debido a que la Contratista no presento descargos y se presumió que dichos domicilios no eran ciertos.

16. El 09 de mayo de 2007, se publicó en el Boletín del Diario Oficial el Peruano los decretos mencionados en los acápites anteriores, a fin de que se notifique a la Contratista vía edicto, esto con la finalidad de que se asegure el legítimo ejercicio del derecho de defensa de conformidad con lo establecido en el numeral 20.1.3 del articulo 20 de la Ley de procedimiento Administrativo General (Ley 27444).

17. Mediante decreto de fecha 29 de mayo de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

18. Mediante Resolución Nº 279-2007-Consucode/PRES del 21 de mayo del 2007, se reconformaron las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del estado, en relación a ello, con Decreto del 04 de julio del 2007, se remitió el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado en contra de la Contratista por su supuesta responsabilidad en la resolución parcial de la orden de compra Nº 038-00226 referido a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0011-2005-FAP/SEBAT, por causa atribuible a su parte, infracción que se encuentra tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[5],en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.

2. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar que la Orden de compra ha sido resuelto por causas atribuibles a la Contratista de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 226 del Reglamento[6].

3. En ese sentido, el artículo 226 del Reglamento señala que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.

4. A efectos de acreditar el cumplimiento del debido procedimiento de resolución de la Orden de Compra, la Entidad ha remitido dos Cartas Notariales, diligenciadas el 29 de abril de 2006 y el 05 de junio de 2006, respectivamente. Mediante la primera[7], el Contratista fue requerido en un plazo de cinco (05) días para el cumplimiento de sus obligaciones pendientes y, a través de la segunda[8], se le notificó la decisión de resolver la orden de compra de forma parcial debido a que el incumplimiento con respecto a 3 ítems se mantuvo, a saber:

“Se resolvió de manera parcial la Orden de compra debido a que el contratista solo había cumplido con internar de manera parcial los productos solicitados, según se desprende de las actas de conformidad[9] que se acompañan y las facturas que se adjuntan (Nº 409,412,415,416,417)[10] respectivamente, quedando pendiente por entregar productos por un valor de (10, 382.80 nuevos soles)”.

Por tanto, en el caso bajo análisis, la Entidad ha demostrado que la Orden de Compra- Nº 038-00226, fue resuelta de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 226 del Reglamento.

5. Adicionalmente, corresponde determinar si la Contratista es responsable de la resolución del contrato. Es decir, si las prestaciones pactadas en ella fueron incumplidas por negligencia o de manera intencional, puesto que en el supuesto de haberse producido por razones de fuerza mayor o caso fortuito, estaremos ante causas justificantes de la inejecución de obligaciones.

6. Sobre los hechos materia de análisis, la Contratista no ha cumplido con formular sus descargos, a pesar de haber sido válidamente notificado mediante cedula Nº 20879/2006.TC el 08 de mayo de 2006. (Al contratista se le requirió vía edicto el 09 de mayo de 2007).

Es necesario tener en cuenta que existe una presunción legal[11] de que el incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor.

En ese sentido, considerando que en este procedimiento administrativo no se ha acreditado ninguna causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, este Tribunal debe concluir que la resolución de la Orden de Compra Nº 038-00226 resulta atribuible a la Contratista.

7. Por las consideraciones expuestas, en el caso materia de autos se ha configurado la infracción prevista en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento, el cual establece una sanción administrativa de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección, por un período no menor de uno ni mayor a dos años.

8. A efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse, este Colegiado tiene en consideración los criterios establecidos en el artículo 302 del Reglamento, entre ellos, la reiterancia, la intencionalidad del infractor, la naturaleza de la infracción y las condiciones del infractor.

En el caso bajo análisis, debe considerarse la reiterancia de la Contratista que es una empresa que ya ha sido inhabilitada anteriormente por este Tribunal mediante resolución 8752006TC-SU y que su incumplimiento ha causado daño a la Entidad, ya que ésta no pudo contar en su oportunidad con los bienes adjudicados. Asimismo, debe considerarse que el proceso de selección convocado fue una Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems con un valor referencial de S/. 70,000.00 nuevos soles, siendo adjudicados al Contratista 4 ítems cuyos valores referenciales ascendieron a S/. 21, 416.80 nuevos soles. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponérsele debe tener en consideración que el Contratista entregó a conformidad de la Entidad bienes por un valor de aproximadamente S/. 10, 000.00 nuevos soles.

9. Finalmente a efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse, este Colegiado tiene en consideración el principio de razonabilidad que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Carlos Vicente Navas Rondón, y con la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, y Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, de fecha 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 162,163 y 164 del expediente.

[2] Documento obrante a fojas 165,166, 167 y 168 del expediente.

[3] Documento obrante a fojas 174 del expediente.

[4] Documento obrante a fojas 176 del expediente.

[5] “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causa atribuible a su parte;

(…)”

[6] “Artículo 226.- Procedimiento de resolución del contrato.- Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato (…) Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial (…)”

[7] Documento obrante a fojas 174 del expediente.

[8] Documento obrante a fojas 176 del expediente.

[9] Documentos obrantes a fojas 165, 166, 167, 168 del expediente.

[10] Documentos obrantes a fojas 194, 195, 196, 197,198 del expediente.

[11] La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

1. SANCIONAR a la empresa Silvy Representaciones E.I.R.L por un periodo de catorce (14) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de publicada la presente Resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones y publicaciones de Ley.