Resolución N

Visto, en sesión de fecha 18 de septiembre de 2007, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 435/2005. TC sobre la aplicación de sanción a la empresa MNYH S.R.L., por supuesta responsabilidad de no cumplir con la orden de servicios Nº 001-00001848, emitida a su favor, atendiendo a los siguientes:

1. El 14 de junio de 2004, la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía para el mes de junio, para el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico.

2. El 06 de julio de 2004, la Entidad mediante oficio s/n le comunica a la empresa MNYH S.R.L., que ha salido beneficiado con el otorgamiento de la buena pro y emitió a su favor la orden de servicio N°001-00001848, para que realice el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico.

3. El 22 de septiembre de 2004, la Entidad, mediante Carta Notarial Nº 48683[1], requirió a la Contratista para que en el plazo de dos días cumpla con las obligaciones consignadas en la orden de servicio Nº 001-00001848.

4. No habiendo cumplido el Contratista con la orden de servicio, mediante Dictamen Nº 804-2004-DIRLOG-PNP/OAJ, de fecha 06 de octubre de 2004, la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad, comunica a la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú, los hechos ocurridos opinando que se resuelva la orden de servicio Nº 001-00001848.

5. El 15 de noviembre de 2004, la Entidad, mediante Carta Notarial N° 49764[2], comunicó a la Contratista su decisión de resolver la orden de servicio Nº 001-00001848 debido a que no cumplió con la obligación relacionada con el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico adultos.

6. El 24 de febrero de 2005, mediante Resolución Directoral Nº 008-2005-DIRLOG PNP/DIVABA, la Entidad decidió resolver la orden de servicio Nº 001-00001848, por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, por no haberse efectuado el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico adultos, requerido por el Departamento de Psicología Forense de la Dirección de Criminalística PNP.

7. El 01 de marzo de 2005, la Entidad mediante carta notarial le comunica al contratista que no habiendo cumplido con sus obligaciones contractuales se ha procedido a resolver la orden de servicio mediante Resolución Directoral Nº 08-2005- DIRLOG PNP/DIVABA.

8. El 07 de abril de 2005, la Entidad remitió el oficio Nº 306-2005- DIRLOG PNP/DIVABA-DA.SLC, mediante el cual solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la imposición de sanción a la Contratista por la presunta infracción de incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas de la orden de servicio Nº 001-00001848.

9. Mediante Decreto de fecha 11 de abril de 2005, el Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador a la Contratista por haber incurrido en presunta responsabilidad tipificada en el literal a) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM[3], otorgándole el plazo de diez días para que presente sus descargos y señale domicilio procesal en la ciudad de Lima.

10. El 25 de abril de 2005, la Contratista presentó sus descargos manifestando lo siguiente:

a. Que los precios reales del mercado no se ajustaban a los contenidos en la proforma dada por la Entidad.

b. Ante este hecho y en razón de que los precios no se ceñían a la realidad del mercado, el Oficial encargado de la cotización reformuló el pedido cambiando el papel bond de 75 gr. tamaño doble oficio, a papel bond de 56 gr. Tamaño A3 y bajando de 50 millones a 25 millones dicho documento se entregó al My. PNP Gino Escudero para que reformule la nueva Orden de Servicio.

c. El My. PNP Gino Escudero no quiso reformular la Orden de Servicio, aduciendo que si lo hacía se iba a poner en tela de juicio su trabajo.

Ante esta negativa de reformular la Orden de Servicio no me fue posible cumplir con mi obligación para el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico.

11. Mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE del 21 de mayo del 2007, se reconformaron las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en relación a ello, con Decreto del 04 de junio del 2007, se remitió el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal.

1.Teniendo en cuenta el tiempo en que ocurrieron los hechos imputados, el presente caso debe ser analizado de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 012-2001-PCM, en adelante la Ley y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento.

2. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado por presunta responsabilidad del Contratista al no cumplir con la orden de servicio emitida a su favor habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía para el mes de junio, para el servicio de impresión de formatos para el examen mental psicopatológico, infracción tipificada en el literal a) del artículo 205º del Reglamento.

3. En este sentido, el artículo 52º de la Ley establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma. Asimismo, el artículo 204º del Reglamento, prevé que la facultad de sancionar a proveedores, postores y contratistas corresponde al Tribunal de CONSUCODE.

4. El articulo 36º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispone que el Reglamento señala los casos en que el contrato puede formalizarse mediante una orden de compra o de servicio; en ese sentido el artículo 117º del Reglamento, dispone que tratándose de adjudicaciones de menor cuantía, bastará que el contrato se formalice mediante una orden de compra o de servicios.

5.Por lo expuesto en el numeral precedente, en los casos de contratos formalizados mediante una orden de compra o servicios debe aplicarse lo dispuesto en el literal a) artículo 205º[4], el cual señala que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma, debe existir un incumplimiento injustificado de la orden de servicios por parte del Postor, como consecuencia de dicho incumplimiento se resuelva el contrato y que dicha resolución se realice de conformidad con los artículos 143º[5] y 144º[6] del Reglamento y en concordancia con el Acuerdo de Sala Plena N.° 017/013 de fecha 26 de septiembre de 2003, emitido por el Tribunal

6.En el caso bajo análisis, se observa que la Entidad requirió al Postor para que en el plazo de 02 días cumpla sus obligaciones derivadas de la Orden de servicios Nº 001-00001848, mediante carta notarial Nº 48683 de fecha 22 de septiembre del 2004, bajo apercibimiento de resolver el Contrato. Tal como se advierte de los antecedentes, la Entidad actuó de conformidad a lo establecido en los artículos 143º y 144º del Reglamento y en concordancia con el Acuerdo de Sala Plena Nº 017/013 de fecha 26 de septiembre de 2003[7], toda vez que la Entidad cumplió con el requerimiento previo notarial, otorgándole al Contratista nuevos plazos de acuerdo a lo que establece la Ley de la materia para que cumpla con sus obligaciones respecto de la precitada Orden de servicios. Luego de transcurrido dichos plazos y persistiendo aún el incumplimiento de éste último, la Entidad procedió a resolver la Orden de Compra por la vía notarial[8].

7.En segundo lugar, corresponde determinar si el Contratista es responsable de la resolución de la citada Orden de Servicios. Es decir, si las prestaciones pactadas en ella fueron incumplidas por negligencia o de manera intencional, puesto que en el supuesto de haberse producido por razones de fuerza mayor o caso fortuito, estaremos ante causas justificantes de la inejecución de obligaciones.

8.A este respecto, el contratista en su carta de descargos ha manifestado que no ha podido cumplir con la orden de servicios debido a que los precios reales del mercado no se ajustaban a los contenidos en la proforma dada por la Entidad y que a pesar de su insistencia no se ha querido modificar dicha orden de servicio.

Al respecto, cabe señalar que el Contratista no ha aportado durante el presente procedimiento ningún medio probatorio que sustente dichas afirmaciones. En ese sentido, tratándose de hechos no probados, deben ser rechazados por este Colegiado, máxime cuando ha quedado acreditado que el Contratista tomó conocimiento de la obligación contraída el 06 de julio de 2004 con la expedición de la Orden de Servicio Nº N°001-00001848, oportunidad en la cual no adoptó ninguna medida ni formuló ningún cuestionamiento contra dicho requerimiento.

9. Por otro lado, respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor[9], lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla y; considerando que en este procedimiento administrativo el Contratista no ha acreditado ninguna causa justificante de su incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, este Tribunal debe concluir que la resolución de la Orden de Servicio N°001-00001848 resulta atribuible al Contratista.

10. Por otro lado existe en los actuados la declaración jurada[10] en la que el Contratista manifiesta que conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección.

11. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal considera que se ha configurado la infracción prevista en el literal a) del artículo 205 del Reglamento, el cual establece una sanción administrativa de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección, por un período no menor de uno ni mayor a dos años.

12. En cuanto a la graduación de la sanción imponible, que para el hecho que nos ocupa oscila entre un (1) y dos (2) años de inhabilitación para contratar con el Estado, debe tenerse en cuenta que, entre los factores previstos en el artículo 209º del Reglamento, se establecen la naturaleza de la infracción, la intencionalidad, la reiterancia, el daño causado, las circunstancias, las condiciones y la conducta procesal del infractor, debiendo tenerse en cuenta para este caso que el incumplimiento injustificado por parte del Contratista ha causado daño a la Entidad, ya que ésta no pudo contar en su oportunidad con los servicios que necesitaba, Asimismo, debe considerarse que el Postor no ha sido sancionado administrativamente con anterioridad por este Tribunal.

13. Finalmente, debe considerarse que para la graduación de la sanción se tiene en cuenta el principio de razonabilidad que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Carlos Vicente Navas Rondón, y con la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, y Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, de fecha 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, así como por lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y su Reglamento y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 59 del expediente.

[2] Documento obrante a fojas 57 del expediente.

[3] “Artículo 205.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato o no cumplan la orden de compra o servicios emitida a su favor.

(…)”.

[4] “Artículo 205º.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El tribunal impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas que:

a) (…) no cumplan la orden de compra o servicios emitida a su favor.

(…)”

² Artículo 143º.- Causales de resolución por causas imputables al contratista.- La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c del articulo 41 de la Ley, en los casos en que el Contratista:

a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales (…), pese a haber sido requerido para ello.

3 Artículo 144º.- Resolución del Contrato.- Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor de dos (2) ni mayor a quince (15) días. (…) Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato en forma total o parcial.

[7] El precitado Acuerdo de Sala Plena establece que: “Al producirse los supuestos de incumplimiento, por parte de los contratistas, de las obligaciones derivadas de las órdenes de compra o de servicio emitidas a su favor, consideradas como infracciones administrativas según lo previsto en el Art. 205, literal a) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las Entidades deben observar oportunamente el procedimiento de resolución contractual establecido en el Art. 144 del Reglamento citado”.

[8] Documento obrante a fojas 07 del expediente.

[9] El artículo 1329 del Código Civil establece la presunción legal que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso es producto de la falta de diligencia ordinaria del deudor.

[10] Documento obrante a fojas 24 del expediente.

1. Imponer a la Empresa MNYH S.R.L., sanción Administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratación con el Estado, por el periodo de (13) meses, sanción que entrara en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones de Ley.