Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1480/2007.TC-S3

Lima, 26.SETIEMBRE.2007

Visto en sesión de fecha 24 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 436.2007.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa  CHINA JIANGSU INTERNATIONAL ECONOMIC TECHNICAL COOPERATION CORPORATION (PERU), por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante la realización del trámite de Renovación de Inscripción como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE); oídos los informes orales en la audiencia de fecha 16 de julio de 2007 y atendiendo a los siguientes:   

 ANTECEDENTES: 

1.      Con fecha 26 de setiembre de 2006, el Sr. Jin Shiyang representante legal de la empresa CHINA JIANGSU INTERNATIONAL ECONOMIC TECHNICAL COOPERATION CORPORATION (PERU),en lo sucesivo la Contratista, solicitó la renovación de inscripción como ejecutor  de obras ante el Registro Nacional de Proveedores, en lo sucesivo la Entidad (RNP), la que fue aprobada mediante Resolución de Subgerencia N.º 2266-2006CONSUCODE/GRNP-SOR del 05 de octubre de 2006, expidiéndosele el certificado de inscripción N.º 2009 de fecha 10 de octubre de 2006, con vigencia hasta el 05 de octubre de 2007.

2.      La Entidad, en virtud a la denuncia presentada el 26 de enero de 2007, por la empresa CHINA INTERNATIONAL WATER & ELECTRIC CORP. (PERU), dispuso iniciar el procedimiento de fiscalización posterior a la documentación presentada por la contratista durante su trámite de renovación de inscripción como ejecutor  de obras.

3.      Mediante oficio N.º 428-2007-CONSUCODE/SFP-GR de fecha 01 de marzo de 2007 se solicitó al representante legal de la empresa CHINA INTERNATIONAL WATER & ELECTRIC CORP. (PERU), Sr. Gu Wei, confirme por escrito y con firma legalizada ante Notario Público, si ha suscrito, firmado u otorgado el sello y firma que aparecen en el folio 63 (datos de socios comunes y/o vinculación económica) perteneciente a la solicitud de renovación de inscripción como ejecutor de Obras de la Contratista.

4.      El 05 de marzo de 2007, mediante Carta N.º 039-03-2007-CWE, el representante legal de la empresa CHINA INTERNATIONAL WATER & ELECTRIC CORP. (PERU), Sr. Gu Wei,  indicó que no ha suscrito, firmado u otorgado la documentación presentada por la contratista ante el trámite realizado ante el Registro Nacional de Proveedores.

5.      En virtud a dicha información, la Entidad dispuso la realización de una pericia grafotécnica sobre la supuesta firma del Sr. Gu Wei, consignado en la solicitud de renovación de inscripción como ejecutor de obras. El Dictamen Pericial Grafotécnico de fecha 08 de marzo de 2007[1], concluyó  que la presunta firma cuestionada, no proviene del mismo puño gráfico del representante legal Sr. Gu Wei,  sino que se trata de una firma falsa en la modalidad de imitación simple.

6.      Mediante Resolución de Presidencia N.º 125-2007-CONSUCODE/PRE  de fecha 09 de marzo de 2007, se resolvió declarar la nulidad de la Resolución de Subgerencia N.º 2266-2006-CONSUCODE/GRNP-SOR, que aprobó la renovación de inscripción de la Contratista como ejecutor de obras ante la Entidad, y poner en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado los hechos acaecidos.

7.      Con Memorando N.º 225-2007-GRNP de fecha 13 de marzo de 2007, la Entidad puso en conocimiento de este Tribunal los hechos antes descritos; y en función a ello, mediante Decreto de fecha 16 de marzo de 2007 se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa contratista, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante la realización del trámite de Renovación de Inscripción como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores, emplazando a la contratista para que presente sus descargos en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8.      Mediante Decreto de fecha 28 de marzo de 2007, al no haber podido comunicar a la Contratista  el inicio del procedimiento administrativo sancionador, y en busca de  salvaguardar su derecho de defensa, se realizó la búsqueda de un domicilio cierto para la respectiva diligencia, y se dispuso sobrecartar dicha la cedula de notificación  N.º 6565/2007 a efectos que la contratista presente sus descargos respectivos.

9.      Con escrito de fecha de 19 de abril de 2007, la contratista comunicó a este Tribunal que ha presentado recurso de Reconsideración contra la Resolución N.º 125-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 09 de marzo de 2007, en tal sentido, al encontrarse pendiente la resolución de dicho medio impugnativo, se solicitó la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador hasta que se agote la vía administrativa.

10.   Mediante Decreto de fecha 23 de abril de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, constituida mediante Resolución N.° 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 4 de abril de 2007, para que resuelva.

11.   Mediante Resolución N.° 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de  2007, se reconformó la Tercera Sala del Tribunal.

12.  Con Memorando N.º 011-2007-SRNP de fecha 23 de mayo de 2007, la Sub. Directora del Registro Nacional de Proveedores adjuntó el Informe N.º 019-2007-SRNP/FP de fecha 21 de mayo de 2007, que señaló lo siguiente:

                                I.       Con fecha 16 de mayo de 2007, la Presidencia del Consejo  Superior de Contrataciones Adquisiciones del Estado emitió la Resolución N.º 271-2007-CONSUCODE/PRE, mediante la cual se resolvió declarar Infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Contratista.

13.  Con escrito de fecha 25 de mayo de 2007, la empresa contratista solicitó nulidad parcial de la resolución de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se remitió el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal para que emita pronunciamiento, por considerar que lo presentado no fueron sus descargos, sino un solicitud de suspensión del proceso, por no encontrarse agotado el medio impugnativo contra la Resolución N.º 125-2007-CONSUCODE/PRE de la Gerencia de Registros.

14.  Respecto a dicha pretensión, con decreto de fecha 25 de mayo de 2007,  la Secretaría del Tribunal declaró No ha Lugar a lo solicitado, en virtud a que ni el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ni su Reglamento, concordante con el Texto Único de Procedimientos Administrativos de CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF contemplan la interposición de recursos de nulidad ante este Tribunal, de conformidad a lo establecido en el numeral 206.2 del artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

15.  Con escrito de fecha 03 de julio de 2007, el Postor presentó mayores elementos para mejor resolver, indicando lo siguiente:

                          I.El documento formulario  de la Declaración Jurada de Socios Comunes, fue entregado en las oficinas de la empresa CHINA WATER, la cual, una vez firmado por su representante fue devuelto para su presentación. Nunca se tuvo desconfianza de la firma obrante en el  formulario.

                        II.El CONSUCODE tiene pleno conocimiento que las empresas en cuestión son efectivamente socias comunes, por ser ambas empresas subsidiarias de la República  Popular China.

                      III.Existen declaraciones previas en las cuales aparecen como socios comunes las empresas CHINA WATER CHINA JIANGSU y  CHINA POWER.

                      IV.Al momento de realizar la verificación posterior, sólo se ha tomado como base única lo declarado por el señor Gu Wei y no se notificó al Postor para que presente sus descargos, es decir su manifestación y el peritaje realizado fueron la conclusión determinante para anular la inscripción.

                        V.Asimismo, no se ha analizado el tema de la real vinculación como socios comunes de ambas empresas, hecho que se buscó acreditar mediante el formulario cuestionado.

                      VI.No parece legal que se disponga la actuación de un medio de prueba sin poner en conocimiento de la persona jurídica que va a ser perjudicada con la decisión administrativa. De esta forma se ha perjudicado el derecho de ofrecer medios probatorios y se generó un estado de indefensión en el administrado.

                    VII.Asimismo, no se ha cumplido con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo General que dispone notificar con no menos tres días de anticipación la actuación de medios probatorios, indicando el lugar, la fecha y la hora; en ese sentido, la normativa vigente apunta que sea el administrado el que costee el  pago del peritaje y no la Entidad la cual no tiene porque asumir dichos gastos.

                  VIII.Debe dejarse claro, que las empresas involucradas tiene efectivamente acciones comunes por ser subsidiarias del Estado Chino.

16.  El 16 de julio de 2007 se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública en la cual participó el representante del Postor.

FUNDAMENTACIÓN:

1.      El presente caso está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa CHINA JIANGSU INTERNATIONAL ECONOMIC TECHNICAL COOPERATION CORPORATION (PERU) por la presentación de documentos falsos o inexactos durante la realización del trámite de Renovación de Inscripción como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores, infracción tipificada en el numeral 10) del artículo 294[2] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

2. Para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción imputada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, y que haya sido presentado durante cualquier procedimiento seguido ante el Registro Nacional de Proveedores, ocasionando el  quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

a.       En el caso que nos ocupa, la imputación contra el Postor se refiere a la supuesta adulteración de la firma del representante legal de la empresa CHINA INTERNATIONAL WATER & ELECTRIC CORP. (PERU), consignada en EL FOLIO 63 (datos de socios comunes y/o vinculación económica  perteneciente a la solicitud de renovación de inscripción como ejecutor de obras.[3] 

3. En aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, contemplado en el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444[4],  la Entidad solicitó al Sr. Gu Wei, representante legal de la empresa CHINA INTERNATIONAL WATER & ELECTRIC CORP. (PERU), informe si la firma que aparece en el formulario de solicitud de renovación de inscripción fue realizada por su persona.

 En atención a dicho requerimiento, con Carta  N.° 039-03-2007-CWE del 05 de marzo de 2007, el Sr. Gu Wei manifestó que no ha suscrito, firmado, sellado u otorgado ningún documento presentado por la contratista en su trámite de renovación de inscripción como ejecutor de obras.          

               Dicha aseveración emitida por el supuesto emisor de la firma cuestionada, mediante la cual negó    expresamente haber suscrito la solicitud de renovación de inscripción, constituye prueba suficiente que permite desvirtuar el principio de Presunción de Veracidad que rige a los procedimientos administrativos, criterio que ha sido adoptado en reiterados pronunciamiento de este Tribunal.[5]                        

4. No obstante lo expresado por el Sr. Gu Wei, adicionalmente,  la Entidad dispuso la realización de una pericia grafotécnica, la  cual concluyó que la presunta firma cuestionada, no proviene del mismo puño gráfico del representante legal de la Contratista, sino que se trata de una firma falsa en la modalidad de imitación simple. Al respecto, resulta trascendente precisar que el mencionado dictamen pericial se realizó sobre la base de documentos originales, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia[6], que dispuso  la realización de toda  pericia grafotécnica en base a instrumentos originales. 

5. Respecto de los hechos imputados, el Contratista ha solicitado la suspensión del presente procedimiento sancionador, señalando haber interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución N.º 125-2007-CONSUCODE/PRE . En torno a ello, cabe precisar que dicho recurso ha sido declarado infundado, no siendo óbice para que este Colegiado emita un pronunciamiento respecto a la supuesta responsabilidad administrativa.

6. Asimismo, el Contratista ha cuestionado en sus descargos la realización del peritaje pues señala que el mismo no se llevó a cabo siguiendo las disposiciones establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

7. Respecto a ello, es necesario precisar que la Administración actúa permanentemente en la búsqueda de la Verdad Material, por eso, sobre ella recae el “ deber” de practicar todas las diligencias probatorias que le produzcan conocimiento y convencimiento de esa certeza, el aspecto probatorio impone a la Administración  la obligación de verificar y probar los hechos que han de servir de base a  la Resolución, así como de la obligación de proceder a la realización de la actividad probatoria, en el caso de los procedimientos de aprobación automática, como es el caso de autos, donde la valoración probatoria aparece a posteriori de la decisión, bajo la forma de fiscalización posterior. Precisamente en ese momento es que la Entidad averigua y comprueba selectivamente la certeza de la documentación presentada, lo cuál realiza mediante los medios probatorios que juzgue indispensables. Es por ello que, en busca de salvaguardar los intereses de las contrataciones públicas, la Entidad realizó el procedimiento de verificación posterior, consultando al presunto suscriptor del documento cuestionado y, adicionalmente, se llevó a cabo la realización de una pericia grafoctécnica , al respecto;  cabe precisar que la prueba pericial es impuesta por la naturaleza particular de los hechos descritos que requieren probanza, cuya“exacta apreciación” necesita de conocimientos especiales de naturaleza técnica. Consecuentemente, estos medios probatorios han sido realizados válidamente por la Entidad. Adicionalmente, cabe agregar que la actuación probatoria devenida de un procedimiento de aprobación automática, la fiscalización posterior  no se pone en conocimiento del administrado, por no corresponderle el “deber de probar”, salvo en Procedimientos donde las normas legales le imponen  esa obligación.

8.      Asimismo, el contratista señaló como argumento de defensa, haber realizado un comportamiento en estricto cumplimiento de la buena fe, pues la declaración jurada de socios comunes  fue entregada en las oficinas de la empresa CHINA WATER, la cual, una vez suscrita fue devuelta para su correspondiente presentación, situación que no generó indicios para suponer una irregularidad en su omisión. Respecto a lo descrito, debe señalarse al Postor que este Tribunal se ve impedido de realizar una evaluación subjetiva de la conducta de los administrados, pues la causal invocada no prevé dicha posibilidad, siendo que se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto, no pudiendo merituarse el argumento de defensa presentado, toda vez que lo aseverado no ha sido acreditado con medio probatorio alguno que así lo demuestre.

9.  Por otro lado, cabe indicar que en la diligencia de informe oral, el Contratista alegó que existía una colusión de las otras empresas vinculadas económicamente, para perjudicar su permanencia como ejecutor de obras en el mercado. Al respecto, debe precisarse que dicha imputación debió haber  sido comunicada al órgano nacional competente, encargado de velar por la libre competencia de los actores concurrentes en el mercado, siendo que éste Órgano  Colegiado no se encuentra legitimado para verificar dicho comportamiento, más aún si existe la posibilidad  que la calidad de  “propietario único”  pueda tener influencia en la adopción de decisiones empresariales, de modo tal, que pueda generarse prácticas restrictivas de la libre competencia, las cuales están proscritas por el artículo 10 de la Ley 26850. Adicionalmente, debe señalarse que el presente procedimiento administrativo, no tiene como objeto evaluar las supuestas prácticas antes referidas.

10. Cabe indicar que este Tribunal estima conveniente realizar ciertas apreciaciones respecto a la vinculación económica y a su afirmación de ser socios comunes alegada por el  Contratista. En principio debe señalarse que indistintamente de la personería jurídica, autonomía operativa e independencia financiera de cada una de las empresas chinas, todas formalmente pertenecen a la propiedad  estatal del Gobierno de la República Popular China, en donde se distinguen tres ( 03) clases de propiedad: la propiedad del Estado, la propiedad  colectiva y la propiedad individual; en ese sentido, se aprecia que ambas son empresas de propiedad del estado con efectiva sociedad en común y vinculación económica, por lo que mal pueden alegar ellas tener como accionistas a personas jurídicas distintas, aseveración que nos lleva a concluir  que el Estado Chino es el único y exclusivo propietario, además de hallarse incursa en la restricción a que se contrae el artículo 7º del Reglamento. Sin embargo, y dado que el supuesto a que se refiere la norma antes indicada, surgió cuando la empresa CHINA JIANGSU INTERNATIONAL ECONOMIC TECHNICAL COOPERATION CORPORATION (PERU)  solicitó su inscripción como ejecutor de obras, debe precisarse que en el presente procedimiento administrativo sancionador, la controversia  versa sobre la presentación de un documento falso o inexacto durante el referido trámite de inscripción, el cual se configura de manera objetiva con la sola presentación del mismo, siendo que el argumento de la  vinculación económica  descrito por el Contratista, resulta fútil y no de mayor relevancia para dilucidar el presente caso, al no ser materia de controversia.

11. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y habiéndose verificado  que el documento cuestionado es apócrifo, motivo por el cuál corresponde imponer sanción administrativa a la contratista, al haber  incurrido en la causal de infracción tipificada en el numeral 10) del artículo 294 del Reglamento, por lo que corresponde imponerle sanción administrativa.

12. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 294 del Reglamento establece que los postores que presente documentos falsos o inexactos serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.

13. En tal sentido, este Tribunal estima conveniente imponer diez (10) meses de inhabilitación temporal a la contratista, en razón a la naturaleza de la infracción y a que la misma se configura con la sola presentación del documento falso o con información inexacta, habiendo sido en el presente caso incluida como parte de la solicitud de renovación de inscripción como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores; así como la falta de antecedentes del infractor en lo que respecta a haber sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, así como lo señalado en el Acuerdo de Sala Plena N.º 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad; 

LA SALA RESUELVE: 

1. SANCIONAR a la empresa CHINA JIANGSU INTERNATIONAL ECONOMIC TECHNICAL COOPERATION CORPORATION (PERU) con diez (10) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones de ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Valdivia Huaringa.

Ramírez Maynetto.

Navas Rondón.