Resolución N

Sumilla : No corresponde a este Tribunal verificar si existe una justificación para la no suscripción del contrato, pues, el Postor no contaba con la legitimidad necesaria para intervenir en dicho acto, siendo en todo caso valida dicha citación, si el consorcio ganador estuviera imposibilitado de relacionarse contractualmente con la Entidad, pues de ocurrir ese supuesto, la Entidad está en la obligación de convocar al Postor que ocupó el segundo lugar de prelación en el proceso de selección.

Visto en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 172/2007.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción contra la empresa ECONOGAR S.A.C. por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado Adjudicación Directa Selectiva por modalidad Subasta Inversa № 0018-2006-INO-MINSA convocada por el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA (INO), para la “adquisición de material de escritorio y atendiendo a los siguientes:

1.El 20 de noviembre de 2006, el Instituto Nacional de Oftalmología, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva por modalidad Subasta Inversa № 0018-2006-INO-MINSA para la adquisición de material de escritorio. Según lo indicado por la Entidad, como resultado de dicho proceso de selección, el 04 de diciembre de 2006, se adjudicó la Buena Pro en el Item 4 a favor de la empresa Econogar S.A.C., en adelante el Postor.

2.Mediante Carta N.º 402-2006-LOG-DEA-INO de fecha 13 de diciembre de 2006, la Entidad comunicó al Postor el consentimiento de la buena pro y lo requirió para que en el plazo de diez (10) días se apersone a suscribir el contrato respectivo dentro del plazo señalado en el artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

3.El plazo otorgado venció el 03 de enero de 2007, sin embargo el Postor no se presentó para la respectiva suscripción del contrato ni remitió la información requerida para dicho acto, por tal motivo, con Oficio N.º 130-2007-DG-OEA-LOG-INO de fecha 30 de enero de 2007, la Entidad puso en conocimiento de este Órgano Colegiado los hechos antes expuestos.

4.De manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se le requirió a la Entidad, cumpla con remitir entre otros, el informe técnico o legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Postor e indicar, si se dio cumplimiento al procedimiento de requerimiento previo para la suscripción del contrato.

5.Mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2007, la Entidad cumplió con presentar la información requerida, por tal motivo, con Decreto de fecha 15 de marzo de 2007 se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Econogar S.A.C. por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada de contrato, otorgándole el plazo de diez (10) días para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

6.Con Decreto de fecha 13 de abril de 2007, en vista que el Postor no cumplió con presentar sus descargos en el plazo otorgado, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, remitiéndose el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal constituida mediante Resolución N.º 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 06.04.2007 y reconformada por Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21.05.2007, para que resuelva.

7.Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2007, el Postor presentó de manera extemporánea sus descargos en los siguientes términos:

· El Postor aceptó haber participado en el proceso de selección antes indicado, sin embargo, señaló que no fue adjudicado con la buena pro respecto del item N.º 04, siendo el postor ganador el CONSORIO RM5, acto que se realizó en presencia de su representante legal y de todos los postores que participaron en dicho acto.

· Si bien es cierto que el Postor ofertó el menor precio, el Comité Especial procedió a sumar al puntaje total la bonificación del 20% por bienes producidos en el territorio nacional, razón por la cual se le adjudicó la buena pro respecto del Ítem 4 a favor del consorcio antes mencionado, pues el producto ofertado por el Postor consistía en papel importado, sin que ninguno de los postores deje constancia de su decisión de impugnar dicho acto.

· Ante el requerimiento de la Entidad para que el Postor cumpla con suscribir el contrato, se le cursó una carta el 27 de diciembre de 2006 solicitando se aclare el motivo de dicha comunicación, oportunidad en la que se indicó expresamente no haber sido los adjudicados con la respectiva Buena Pro, siendo obligación del Consorcio RM5 la suscripción del contrato, por haber sido los favorecidos con el otorgamiento de la Buena Pro.

· La Entidad nunca dio respuesta a la comunicación cursada, ni tampoco publicó en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) los cuadros comparativos de calificación a pesar de ser obligación de la Entidad.

8.Con Decreto de fecha 21 de mayo de 2007, se dejo a consideración de la Sala correspondiente el escrito de descargos presentado por el Postor, además de tener por señalado su domicilio procesal.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado en contra del Postor Adjudicatario por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva por modalidad Subasta Inversa № 0018-2006-INO-MINSA, infracción que se encuentra tipificada en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento, norma legal aplicable por encontrarse vigente al momento de ocurrir los hechos.

2. El numeral 1 del artículo 294 del Reglamento establece que serán sancionados aquellos contratistas que no suscriban injustificadamente el contrato.

3. En ese sentido, corresponde determinar de manera previa, si la Entidad ha seguido el debido procedimiento para suscribir el contrato. En tal sentido, cabe señalar que el día a partir del cual se empieza a computar los diez (10) días hábiles para que el Postor Adjudicatario se apersone a suscribir el contrato a la Entidad, debe iniciarse a partir del día siguiente que toma conocimiento del documento que contiene la citación para que se apersone a suscribir el mismo. El artículo 203 del Reglamento es imperativo al otorgar dicho plazo, el cual deber ser respetado por las Entidades, más aún, tratándose de un plazo que ha sido otorgado en beneficio de los administrados.

En virtud a ello, de manera previa al análisis de la responsabilidad del Postor, es obligación de la Entidad acreditar documentalmente haber cumplido estrictamente lo señalado en el párrafo anterior, es decir, haber otorgado al Postor el plazo indicado. En el presente caso, la Entidad señaló que mediante Carta N.º 402-2006-LOG-DEA-INO de fecha 13 de diciembre de 2006 comunicó al Postor el consentimiento de la Buena pro y la respectiva citación para la firma del contrato, el cual a pesar de dicha comunicación debidamente diligenciada, no se apersonó para la realización del respectivo acto.

4. En razón a lo expuesto, habiéndose verificado que la Entidad cumplió las formalidades y procedimientos para la suscripción del contrato, corresponde a este Colegiado determinar si dicha omisión resultó justificada o no, en tanto que solamente la no suscripción que obedece a causas injustificadas atribuibles al Postor es sancionable administrativamente.

5. Al respecto, de la revisión a la documentación obrante en autos y tomando en consideración los descargos presentados por el Postor, se ha podido constatar que, si bien es cierto ha existido un acto valido de notificación para la firma del contrato, éste no fue dirigido al Postor que pudiera acreditar la condición necesaria para dicho acto, pues de la revisión al Acta del Otorgamiento de la Buena Pro[1] se verificó la declaración expresa del Comité Especial que señaló como ganador del Otorgamiento de la Buena Pro, respecto del Ítem 4 al Consorcio RM 5 conformado por las empresas REPRESENTACIONES RETSO S.A.C y MACH 5 TRANSPORTES S.A.C., asimismo dicho acto ha sido publicitado por la Entidad en la pagina del SEACE[2], en donde se verifica que el ganador de la Buena respecto del Ítem 4 es el consorcio antes mencionado.

6. Por tal motivo, no corresponde a este Tribunal verificar si existe una justificación para la no suscripción del contrato, pues como se ha demostrado en el numeral anterior, el Postor no contaba con la legitimidad necesaria para intervenir en dicho acto, siendo en todo caso valida dicha citación, si el consorcio ganador estuviera imposibilitado de relacionarse contractualmente con la Entidad, pues de ocurrir ese supuesto, la Entidad está en la obligación de convocar al Postor que ocupó el segundo lugar de prelación en el proceso de selección; sin embargo de la información remitida por la Entidad no se constata la existencia de dicho supuesto, consecuentemente, el Postor denunciado no tenía la obligación de suscribir el contrato respectivo.

7. En virtud a los argumentos antes expuestos, este Tribunal considera que no existen argumentos que justifiquen una aplicación de sanción a la empresa ECONOGAR S.A.C., y por otro lado, recomienda a la Oficina encargada de las contrataciones y Adquisiciones de la Entidad realice un mejor control respecto a las acciones que lleva a cabo, para evitar perjudicar los intereses de su propia institución y no genere falsas expectativas en terceros administrados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Dra. Janette Elke Ramirez Maynetto, y con la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 41 del expediente administrativo

[2] Documento obrante a fojas 67 del expediente administrativo

1. NO HA LUGAR a la imposición de sanción a la empresa ECONOGAR S.A.C. por los fundamentos expuestos.

2. Poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad a fin que evalúe las acciones que estime conveniente.