Resolución N

Visto, en sesión de fecha 25 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2152.2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la Buena Pro en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0629-2007/ESSALUD-RAA convocada para la adquisición de material de laboratorio; y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante el respectivo registro en el SEACE, el 08 de marzo de 2007, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en adelante la Entidad, efectuó la convocatoria de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 0629-2007/ESSALUD-RAA para la adquisición de material de laboratorio, por el monto de S/. 80,352.00 (Ochenta Mil Trescientos Cincuenta y Dos con 00/100 Nuevos Soles).

2. Con fecha 12 de marzo de 2007 tuvo lugar el acto de presentación de propuestas, en el cual entregaron ofertas los siguientes postores:

3. El 15 de marzo de 2007 se llevó a cabo, en acto privado, la evaluación y calificación de las propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, en el que resultó adjudicatario el postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A., por su oferta económica equivalente a S/. 88,387.20 (Ochenta y ocho mil trescientos ochenta y siete con 20/100 Nuevos Soles).

4. La propuesta técnica del postor SANDERSON S.A. (PERÚ) fue descalificada por no haber obtenido la calificación mínima de 60 puntos que, para acceder a la evaluación de la oferta económica, exigía el Anexo C de las Bases del proceso.

5. El 27 de marzo de 2007 el postor SANDERSON S.A. (PERÚ) interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y la buena pro otorgada a favor del postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A., en el que solicitó se recalifique sus ofertas técnica y económica, se descalifique al adjudicatario de la Buena Pro y se conceda al apelante la buena pro del proceso de selección, por los siguientes argumentos:

a. El Comité Especial no asignó calificación alguna a la propuesta técnica del apelante en el factor de evaluación “Plazo de Entrega”, a pesar que en el folio 08 de dicha oferta figuraba la “Declaración Jurada de Compromiso de Plazo de Entrega”, en el cual el postor SANDERSON S.A. (PERÚ) se obligaba a efectuar las entregas de los productos dentro de un plazo máximo de dos días calendarios, por cuyo motivo debió merecer los sesenta (60) puntos que las Bases establecían.

b. La recalificación técnica de la propuesta del apelante permitía que su oferta económica fuese evaluada, a cuyo resultado total debía añadirse la bonificación del 20% por producto nacional, por lo que correspondía otorgarse a su favor la buena pro del proceso.

c. La propuesta técnica del postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. debió ser descalificada pues incumplió las siguientes exigencias de las Bases:

c.1. El Certificado ISO 9001:2000 que el postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. incluyó en su propuesta pertenecía en realidad a la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE ARGENTINA S.A., empresa constituida y existente únicamente en la República Argentina, y que no era postor en el presente proceso.

c.2. La composición del producto denominado “PURISTERIL 340”, que el postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. ofertó y para cuya comercialización se encontraba habilitado según el respectivo Certificado de Registro Sanitario, no coincidía con la expresada en el Certificado de Análisis del producto que dicho postor acompañó en su propuesta técnica.

c.3. El postor FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. declaró que la vigencia del producto ofertado era de 18 meses, no obstante que las especificaciones técnicas del producto requerido por la Entidad indicaban que éste debía tener una vigencia de 24 meses.

6. El día 11 de junio de 2007 el Tribunal emitió la Resolución Nº 609-2007-TC-S2 en la que dispuso declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor SANDERSON S.A. (PERÚ) y, por su efecto, descalificar al postor FRESENIUS MEDICAL CARE PERÚ SA. Asimismo, dispuso que el Comité Especial evalúe la propuesta económica de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) a la Adjudicación de Menor Cuantía № 0706M06291-ESSALUD-RAA-2007 como postor hábil.

7. De la revisión del SEACE se advierte que el Comité Especial en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en la Resolución Nº 609-2007-TC-S2, evaluó la propuesta económica de la empresa SANDERSON S.A. y el día 26 de julio de 2007 procedió a registrar el respectivo cuadro de evaluación, en el que se determinó otorgar la Buena Pro a la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ).

8. El día 07 de agosto de 2007, la empresa FRESENIUS MEDICAL DEL PERÚ S.A. presentó su recurso de apelación ante este Tribunal, en el que solicitó lo siguiente:

a. Se revoque el otorgamiento de la Buena Pro otorgada a la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) en el presente proceso de selección, debido a que si bien ha señalado que es fabricante del producto ofertado, la Licencia de Funcionamiento solo lo autoriza para la importación y distribución de medicinas y material médico y no para la fabricación de los mismos. Además, indica que mediante Oficio Nº 2647-2007-DIGEMID-DCVS-ECVE/MINSA de fecha 10 de julio de 2007, la DIGEMID informó que llevó a cabo una visita de inspección a la Droguería SANDERSON S.A. (PERÚ), verificando sus instalaciones, comprobándose que no existe instalada ninguna planta industrial que desarrolle otro tipo de actividades.

b. Asimismo, señaló que su propuesta merece ser admitida y calificada, puesto que ha demostrado que en el mercado no existirían productos válidamente fabricados que puedan cumplir con veinticuatro (24) meses de estabilidad.

9. Mediante decreto de fecha 10 de agosto de 2007, se admite el recurso de apelación; por lo que se corre traslado a la Entidad para que cumpla con remitir en el plazo de tres (03) días los antecedentes administrativos.

10. El 22 de agosto de 2007, la Entidad presenta un escrito mediante el cual solicita un plazo adicional de tres (03) días para cumplir con remitir lo solicitado.

11. Mediante decreto de fecha 23 de agosto de 2007, se accede a lo solicitado por la Entidad.

12. El 04 y 05 se setiembre de 2007, la Entidad cumple con remitir los antecedentes administrativos del presente proceso de selección. Asimismo, remitió el respectivo Informe Legal, en el que señala que el presente recurso deviene en improcedente por falta de legitimidad por parte del Impugnante.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0629-2007/ESSALUD-RAA, para la adquisición de material de laboratorio.

2. Antes de iniciar el desarrollo del punto cuestionado, corresponde a este Tribunal verificar la procedencia del recurso interpuesto, de conformidad con lo regulado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM (en adelante la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM (en adelante el Reglamento).

3. Es pertinente precisar que, de acuerdo con lo regulado en el artículo 154 del Reglamento, únicamente los postores que no han perdido tal calidad, podrán presentar alguna impugnación.

4. Ahora bien, en el presente caso, de la revisión de la Resolución Nº 609-2007-TC-S2 de fecha 11 de junio de 2007 emitida por este Tribunal, se advierte que en ella se dispuso, entre otros, la descalificación del postor FRESENIUS MEDICAL CARE PERÚ S.A.[1]

5. En el presente caso el impugnante efectivamente, cuestiona el otorgamiento de la Buena Pro y a su vez su descalificación; sin embargo, dicha descalificación ha sido dispuesta por este Tribunal mediante la Resolución Nº 609-2007-TC-S2 de fecha 11 de junio de 2007. Al respecto el artículo 54 de la Ley, señala que la vía administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La interposición de la acción contencioso administrativa procede contra el pronunciamiento en la última instancia administrativa, sin suspender la ejecución de lo resuelto.

6. En función de lo señalado, para el presente caso, la impugnación contra el otorgamiento de la Buena Pro procede siempre y cuando se haya revertido la descalificación dispuesta por la Resolución Nº 609-2007-TC-S2 de fecha 11 de junio de 2007. En ese sentido, conforme a lo esbozado en el artículo 169 del Reglamento[2], si el impugnante desea cuestionar la Resolución Nº 609-2007-TC-S2, emitida por este Tribunal mediante la cual se dispuso la descalificación de la Impugnante, ésta deberá interponer la correspondiente acción contencioso administrativa.

7. En tal sentido, considerando que este Tribunal en la Resolución Nº 609-2007-TC-S2, efectuó un análisis de la admisibilidad de la propuesta de la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. y en virtud de éste dispuso la descalificación de su propuesta, este Tribunal carece de competencia para resolver el presente recurso; por lo que éste deviene en improcedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 157 del Reglamento.

8. Es por ello, que teniendo en cuenta todo lo expuesto y de conformidad con lo regulado en el numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, el presente recurso de apelación deberá ser declarado improcedente.

9. Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral anterior y a mayor abundamiento, el impugnante ha formulado cuestionamientos respecto de la propuesta del postor adjudicatario de la Buena Pro manifestando, en resumen, que dicha propuesta contendría información inexacta; en ese sentido, y a fin de determinar si lo expuesto tiene asidero, corresponde que la Entidad, en función del Principio de privilegio de controles posteriores[3], lleve a cabo una fiscalización de la documentación presentada por los diversos postores en el presente proceso de selección, poniendo énfasis en la Declaración Jurada de Descripción de Especificaciones Técnicas, presentada por la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) en la que señala que es fabricante del producto ofertado. De advertir que alguna de las empresas incurrió en cierta causal de aplicación de sanción recogida en el artículo 294 del Reglamento, corresponderá que se informe de ello a este Tribunal, para que en uso de sus atribuciones determine la pertinencia de aplicar la sanción correspondiente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los señores Vocales Dres. Carlos Cabieses López y Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Al respecto, tal y como se ha señalado en sendas resoluciones emitidas por este Tribunal, antes de impugnar el otorgamiento de la Buena Pro, el impugnante cuya propuesta ha sido descalificada debe cuestionar precisamente su descalificación, debido a que si no realiza ello, no tendría legitimidad para impugnar un acto en el que no es partícipe. La razón de ello es que, en caso contrario, se admitiría como válido que un tercero, ajeno al proceso, esté legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la Entidad y los demás postores hábiles.

Sobre el particular, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 014/009 de fecha 12 de agosto de 2002 dispuso que la impugnación del otorgamiento de la Buena Pro se encuentra reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de la Buena Pro.

[2] Dicho artículo establece que contra la resolución dictada por el Tribunal cabe la interposición de la acción contencioso administrativa.

[3] Principio regulado en el numeral 1.16 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444.

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE PERÚ S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 0629-2007/ESSALUD-RAA convocada para la adquisición de material de laboratorio.

2. Ejecutar la garantía presentada por el impugnante para la interposición del presente recurso de apelación.

3. La Entidad, en función del Principio de privilegio de controles posteriores, deberá llevar a cabo una fiscalización de la documentación presentada por los diversos postores en el presente proceso de selección, poniendo énfasis en la Declaración Jurada de Descripción de Especificaciones Técnicas, presentada por la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) en la que señala que es fabricante del producto ofertado. De advertir que alguna de las empresas incurrió en cierta causal de aplicación de sanción recogida en el artículo 294 del Reglamento, corresponderá que se informe de ello a este Tribunal, para que en uso de sus atribuciones determine la pertinencia de aplicar la sanción correspondiente.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.