Resolución N

VISTO en sesión de fecha 22 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2321-2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 014-2007/MPC, para la “Construcción de la pavimentación del jirón los álamos entre jirón cardosanto y carretera baños del incay jirón bugambilias entre el jirón los álamos y jirón cantuta villa universitaria” y atendiendo a los siguientes:

1. El 31 de julio de 2007 la Municipalidad Provincial de Cajamarca, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.º 14-2007/MPC, para la “Construcción de la pavimentación del jirón los álamos entre jirón cardosanto y carretera baños del incay jirón bugambilias entre el jirón los álamos y jirón cantuta villa universitaria”, con un valor referencial ascendente a S/. 307,143.62 (Trescientos siete mil ciento cuarenta y tres con 62/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas.

2. El 07 de agosto de 2007 tuvo lugar la apertura de la propuesta técnica y económica y el otorgamiento de la buena pro en acto privado, resultando ganadora la empresa EDC Contratistas Generales SRLTDA.

3. Mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2007, en la oficina desconcentrada de Chiclayo, y remitido a la sede central del Tribunal de CONSUCODE con fecha 21 de agosto de 2007, el postor EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A., en lo sucesivo, el Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa EDC Contratistas Generales SRLTDA, en adelante EDC, y se retrotraiga el proceso hasta la etapa de calificación de las propuestas y la buena pro sea otorgada a su favor, por los siguientes argumentos:

a. Señala el Impugnante que el Comité calificó a todos los postores con el puntaje correcto en las propuestas económicas, procediendo luego a otorgar el beneficio del 10% por provincia colindante a todos sin excepción alguna.

b. Señala también que aún cuando las Bases hayan omitido contemplar expresamente la obligación de los postores a presentar la Declaración Jurada de provincia colindante, a efectos de obtener la bonificación correspondiente, siendo obvio que al estar dicha declaración presente en los documentos de presentación facultativa, era decisión de los postores su presentación, siendo que únicamente él fue quien la presentó.

c. Asimismo, de los 114 postores, 83 calificaron a la etapa de evaluación económica, habiéndose dado a las demás 82 empresas que ofertaron el 90% (S/. 276,429.26) el puntaje máximo de cien (100), a diferencia de la propuesta del Impugnante quien obtuvo un puntaje de 90,924657 al ofertar la suma de S/.304,020.13, correspondiente al 98.94% del Valor Referencial.

d. Señala que el Comité procedió a otorgar a todos los postores el beneficio del 10% adicional por provincia colindante, obteniendo todos la sumatoria de 110 puntos, a excepción del Impugnante que obtuvo 100.017 puntos, procediendo el Comité a realizar el sorteo respectivo, con los 49 postores que habían obtenido el máximo puntaje, y otorgar la buena pro al postor EDC.

e. Así, el Impugnante manifiesta que de la revisión de las propuestas de los demás postores, ninguno presentó la declaración jurada de provincia colindante, por lo cual no correspondía otorgarles el 10% del beneficio, con lo que su puntaje hubiera sido de 100.017 y el de todos los demás postores únicamente de 100 puntos, razón por la cual debió otorgársele la buena pro directamente.

f. Por último, afirma también que la Entidad publicó un Comunicado de fecha 09 de agosto de 2007 en el cual señalaba que en la evaluación del proceso aplicó de oficio la bonificación establecida en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], a todos los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutara la obra objeto del Proceso de Selección o las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que la obra sea ejecutada dentro de la circunscripción, no siendo necesario la presentación de una declaración jurada, por lo cual mediante este actuar, conforme la opinión del Impugnante la Entidad desconoció los criterios establecidos por el Tribunal en su jurisprudencia.

4. Con fecha 22 de agosto de 2007 el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes relativos al proceso de selección.

5. Mediante Carta de fecha 06 de septiembre de 2007, la Entidad cumplió con remitir los antecedentes del proceso de selección, y solicitando el uso de la palabra.

6. Mediante escrito presentado con fecha 05 de septiembre de 2007, la empresa ganadora de la Buena Pro, señala que el Comité otorgó la bonificación del 10% señalada en el Reglamento, luego de la verificación del domicilio de los participantes en su Certificado de Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, por lo cual la presentación de una declaración jurada era innecesaria, motivo por el cual el recurso de apelación debe a su parecer declararse infundado.

7. Con fecha 18 de septiembre de 2007, se declara el expediente expedito para resolver.

1.Es materia del presente recurso, la apelación planteada por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro correspondiente a la Adjudicación Directa Selectiva N.º 14-2007/MPC, para la “Construcción de la pavimentación del jirón los álamos entre jirón cardosanto y carretera baños del incay jirón bugambilias entre el jirón los álamos y jirón cantuta villa universitaria”.

2. De los antecedentes reseñados se desprende que el asunto controvertido en el presente caso, consiste en determinar si corresponde confirmar la decisión del Comité Especial de otorgar el beneficio del 10% por provincia colindante a los postores que no presentaron una declaración jurada en la cual solicitaran acceder a ese beneficio.

3. En principio, un asunto que debe tenerse en cuenta como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa, es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, la cual apunta a que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

4. Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

5. De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar, razonablemente, los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

6. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias.

7. En este contexto, el Principio de Trato Justo e Igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante la Ley, establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

8. En su recurso de apelación, el postor Impugnante sostiene que el Comité Especial no debió favorecer a ningún postor interviniente en el sorteo a excepción suya, de esta forma el ganador de la buena pro, no debió obtener la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], en lo sucesivo el Reglamento, toda vez que ni las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 14-2007/MPC habían incorporado el mencionado beneficio como una regla del proceso de selección ni, mucho menos, los postores, incluida la empresa EDC, lo habían solicitado de manera expresa en su propuesta.

8. Sobre el particular, de la revisión de la propuesta técnica presentada por el postor Impugnante, se advierte que a fojas 08 obra la declaración jurada del domicilio legal, a efectos de hacerse beneficiario del 10% de bonificación por provincia colindante, siendo éste el único postor que cumplió con solicitar formalmente el referido beneficio, razón por la que, consecuentemente, conforme señala, sería merecedor de la buena pro, al ubicarse en el primer lugar de prelación, por delante no sólo del postor EDC, sino también de los demás postores hábiles en competencia.

9. Al respecto, el citado artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

10. Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización, dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

11. En el ámbito de la contratación estatal no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, con una índole similar al beneficio que ahora invoca el impugnante, tales como la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[4], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento; con la salvedad que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos. En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado.

12. Ahora bien, aunque en ocasiones previas el Tribunal se ha pronunciado en el sentido que resulta conveniente que la respuesta que se brinde en torno al reconocimiento de la bonificación del diez por ciento (10%) sea armonizada con aquéllas que el ordenamiento jurídico prevé para los beneficios glosados en el párrafo anterior, de las que puede citarse, a manera de ejemplo, las Resoluciones № 451-2007/TC-S1 y № 714-2007/TC-S4 del 11 de mayo y 26 de junio de 2007, respectivamente, no es menos cierto que en dichas oportunidades los apelantes perseguían que se les concediera un privilegio por encima de sus demás competidores, pese a que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones para obtenerlo por tener su domicilio en la misma provincia o en una provincia colindante a la del lugar de los trabajos, con lo cual el tratamiento diferenciado que permite y consiente la normativa se hubiera dado, no entre postores “desiguales” (entre quienes gozan de protección versus aquellos que no la tienen), sino más bien entre “iguales”, con la consiguiente desnaturalización de dicha bonificación y la fractura del Principio de Trato Justo e Igualitario. Peor aún, en el segundo de los pronunciamientos citados, el Colegiado rechazó la pretensión del recurrente en vista de la notoria extemporaneidad del beneficio reclamado, cuyo pedido aquél formuló como recaudo de su apelación, con lo que el eventual desequilibrio en la calificación de las propuestas hubiese sido inclusive más evidente.

13. Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en el Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos; sin embargo, en los casos resueltos a los que alude el párrafo anterior, los Comités respectivos no habían otorgado esa bonificación a ninguno de los postores que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en la norma, razón por la que este Tribunal no podía amparar, como ya se ha dicho, una solicitud tardía de uno de los postores, generando una diferenciación injustificada entre ellos y, por su efecto, un manifiesto acto discriminatorio.

14. En cambio, distinto es el caso que nos ocupa, en el que, sin negar la escrupulosa diligencia con la que actuó el Impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada de Domicilio Legal” por medio de la cual solicitó que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial -igualmente diligente- al evaluar y calificar las ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido la Entidad en su informe, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenecieran o no a la misma Región, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

15. Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el Principio de Trato Justo e Igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

16. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los Principios de Legalidad, Razonabilidad e Imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[5], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que en buena cuenta es el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

17. En consecuencia, en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto y, por su efecto, confirmar la buena pro que fuera otorgada al postor EDC Contratistas Generales SRLTDA.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dr. Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007/CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM y modificado por la Ley № 28911.

[3] Aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM y modificado por Decretos Supremos № 063-2006-EF, № 125-2006-EF, № 028-2007-EF y № 107-2007-EF.

[4] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[5] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 14-2007/MPC y, por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a favor del postor EDC Contratistas Generales SRLTDA, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar fundamentos a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A., para la interposición del recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.