Resolución N

Sumilla : En el supuesto que la oferta económica de la propuesta que obtuvo el primer puesto, en el orden de prelación, supere el monto del valor referencial hasta el límite permitido, el Comité Especial deberá esperar a que se cuente con la aprobación del Titular del Pliego, respecto de la asignación suficiente de recursos para proceder a otorgar la Buena Pro.

Visto, en sesión de fecha 24 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2524.2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. - EMCOPESA contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica N° 014-200/MTC/20.UZAHU convocada para la adquisición de petróleo; y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante el respectivo registro en el SEACE, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones – Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional), en adelante la Entidad, con fecha 22 de agosto de 2007 procedió a efectuar la convocatoria de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica N° 014-200/MTC/20.UZAHU, para la adquisición de petróleo; por un valor referencial, para el ítem Nº 01, ascendente a S/. 104,518.65 (Ciento Cuatro Mil Quinientos Dieciocho con 65/100 Nuevos Soles).

2. El día 23 de agosto de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas, participando en dicho acto los postores: I) Empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. y II) Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C.

3. El día 29 de agosto de 2007 se registró en el SEACE el siguiente cuadro comparativo:

4. De la revisión del documento registrado en el SEACE, se advierte que en él se indicó que: “…la EMPRESA NEGOCIACIONES CRUZ DE CHALPON S.A.C., debería ocupar el primer lugar; sin embargo dicho postor es descalificado al no haber presentado los requisitos de admisibilidad…”

Asimismo, en dicho registro se señaló que la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. – EMCOPESA, la cual ocupó el primer lugar en el ítem Nº 01, al haber presentado una propuesta económica que sobrepasa el monto establecido[1] como valor referencial para dicho ítem, el otorgamiento de la Buena Pro se encuentra en suspenso.

5. Con fecha 05 de setiembre de 2007, la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. – EMCOPESA, en adelante el Postor Impugnante, presentó ante este Tribunal su recurso de apelación, en el que solicita lo siguiente:

b. Se suspenda el otorgamiento de la Buena Pro del suministro de DIESEL 02 hasta que se resuelva el presente Recurso Impugnativo.

c. Se declare fundado el Recurso de Apelación, en consecuencia, se considere que corresponde descalificar la propuesta del postor Empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C., por haberse presentado en su propuesta técnica como Estación de Servicio – Grifo, no teniendo el mismo la calidad de distribuidor minorista o mayorista como exigen las Bases Administrativas para abastecer el requerimiento que originó las convocatoria del mencionado proceso de selección.

6. Mediante decreto de fecha 10 de setiembre de 2007 se admitió el recurso de apelación; por lo que se corrió traslado a la Entidad para que cumpla con remitir en el plazo de tres (03) días, los antecedentes administrativos. Asimismo, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

7. Con Oficio N° 1088-2007-MTC/20, el 14 de setiembre de 2007 la Entidad cumplió con remitir la documentación requerida.

8. El 14 de setiembre de 2007, la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. remitió un documento en el que manifiesta que las Bases no indicaron que solo debían participar los distribuidores mayoristas y minoristas.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por el postor impugnante contra la admisibilidad de la propuesta de la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. presentada para el ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa N° 014-200/MTC/20.UZAHU, para la adquisición de petróleo.

2. Antes de iniciar el desarrollo del punto cuestionado, corresponde a este Tribunal verificar la procedencia del recurso interpuesto, de conformidad con lo regulado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM (en adelante la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM (en adelante el Reglamento).

3. Es pertinente precisar que, de acuerdo con el artículo 152 del Reglamento, el plazo para interponer recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o actos dictados con anterioridad a ella es de ocho (8) días hábiles contados a partir del otorgamiento de la Buena Pro; asimismo, la apelación contra actos distintos a lo señalados, será de ocho (8) días hábiles contados a partir de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.

4. Como se puede apreciar de lo señalado en el párrafo anterior los actos ligados directamente contra el otorgamiento de la Buena Pro y aquellos dictados con anterioridad, deberán ser interpuestos en el plazo ocho días hábiles después de haberse llevado a cabo el otorgamiento de la Buena Pro.

5. Al respecto, cabe señalar que el tercer párrafo del artículo 33 de la Ley establece claramente que para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el valor referencial[2], se deberá contar con asignación suficiente de recursos aprobada por el Titular del Pliego.

6. De lo señalado en el párrafo anterior se advierte que en el supuesto que la oferta económica de la propuesta que obtuvo el primer puesto, en el orden de prelación, supere el monto del valor referencial hasta el límite permitido, el Comité Especial deberá esperar a que se cuente con la aprobación del Titular del Pliego, respecto de la asignación suficiente de recursos para proceder a otorgar la Buena Pro[3], de lo que se colige que hasta que no se cuente con la citada aprobación no existirá otorgamiento alguno de la Buena Pro.

7. Ahora bien, de la revisión del acta que registró el Comité Especial en el SEACE el día 29 de agosto de 2007, se advierte que en el ítem materia del recurso no se procedió a otorgar la Buena Pro, únicamente se señaló el orden de prelación de cada uno de los dos ítems que conformaban el presente proceso de selección. Asimismo, en el primer párrafo del acuerdo de dicha acta se establece que la Buena Pro del ítem Nº 01 quedaba en suspenso debido a que la oferta económica de la propuesta que obtuvo el primer lugar en el orden de prelación era superior al monto del valor referencial establecido para el citado ítem.

8. De todo lo señalado precedentemente se advierte que el Impugnante interpuso el recurso de apelación ante este Tribunal, sin observar lo dispuesto en el artículo 152 del Reglamento, el cual prescribe que las impugnaciones contra el otorgamiento de la Buena Pro o actos dictados con anterioridad a ella deberán ser interpuestas después de haberse llevado a cabo el otorgamiento de la Buena Pro.

9. Al respecto, el artículo 157 del Reglamento dispone que el recurso de apelación se declarará improcedente cuando éste sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artículo 152 del mismo cuerpo legal. Sobre el particular, cabe señalar que la expresión fuera de plazo, equivalente a extemporáneo, incluye tanto el recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que el acto impugnable exista. Tal razonamiento conduce a la conclusión que el presente recurso de revisión es extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la Buena Pro.

10. En ese sentido, en función de los dispuesto en el artículo 157 y el numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, el presente recurso de apelación deviene en improcedente.

11. Sin perjuicio de lo señalado, en el supuesto negado que el presente recurso de apelación hubiera sido interpuesto en el plazo de ocho días después de haberse llevado a cabo el otorgamiento de la Buena Pro, también devendría en improcedente debido a que el presente recurso ha sido interpuesto por el Postor Impugnante contra la admisibilidad de la propuesta de un postor que fue descalificado por no cumplir con los requerimientos técnicos mínimos, conforme a lo señalado en el acta registrada el día 29 de agosto de 2007 en el SEACE.

12. En el caso que nos ocupa, la impugnante fundamenta su recurso, señalando que la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. no tiene la calidad de distribuidor mayorista o minorista como exigen las Bases Administrativas; por lo que su propuesta debió ser descalificada.

13. En torno a ello, cabe precisar que la pretensión para ser considerada como tal debe constar de dos elementos esenciales: en primer lugar, el objeto, el cual constituye el efecto jurídico determinado que se persigue, y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama. En segundo lugar, la razón de la pretensión, que es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de hecho y de derecho, es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial.

14. Ahora bien, de los hechos señalados debemos indicar que al haberse descalificado la propuesta presentada por la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón y al haber obtenido el Postor Impugnante el primer puesto en el orden de prelación, la pretensión plasmada en su recurso de apelación no determina modificación alguna en el orden de prelación, ya que su propuesta resulta ser la única admitida, la cual se encuentra a la espera de que el Titular del Pliego determine la aprobación de asignación de recursos suficientes para otorgar la Buena Pro; por lo que se aprecia que no existe conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del recurso planteado ante el Tribunal, lo que conllevaría a declarar improcedente el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 157 del Reglamento del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los señores Vocales Dres. Carlos Cabieses López y Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] El monto ofertado por la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. – EMCOPESA representa el 103% del valor referencial establecido para el ítem Nº 01, ya que sobrepasa dicho valor referencial en S/. 3,135.55.

[2] Obviamente, hasta un máximo del 110 % del valor referencial.

[3] Conforme a lo esbozado en la Opinión Nº 112-2005/GTN emitida por la Gerencia Técnico Normativa (Hoy Dirección de Operaciones).

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. – EMCOPESA contra la admisibilidad de la propuesta de la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. para el ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica N° 014-200/MTC/20.UZAHU, para la adquisición de petróleo.

2. Ejecutar la garantía presentada para el presente procedimiento por la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. – EMCOPESA.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.