Resolución N

Sumilla : Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Industrias Triveca S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 , materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.º. 06-2007-SEDACUSCO.

Visto en sesión de fecha 24 de setiembre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1962/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Industrias Triveca S.A.C., contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem N.° 02 a favor de la empresa Fareco S.A, materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.º. 06-2007-SEDACUSCO, convocada por Empresa Pública Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado del Cusco - SEDACUSCO, con el objeto de adquirir Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento del Cusco; y atendiendo a los siguientes:

1. El 02 de julio de 2007, la Empresa Pública Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado del Cusco - SEDACUSCO, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº. 06-2007-SEDACUSCO, para la adquisición de Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento del Cusco, por un valor referencial de S/. 145,246.54.

2. El 17 de julio de 2007 se realizó el acto de presentación de las propuestas técnicas y económicas, participando como postores las empresas Industrias Triveca S.A.C., JS Industrial S.A.C. y Fareco S.A.

3. El 18 de julio del 2007, el Comité Especial determinó el empate del ítem 2 entre las empresas Industrias Triveca S.A.C. y Fareco S.A., debiendo definir el desempate mediante el procedimiento establecido por el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en adelante el Reglamento. Los resultados fueron registrados en el SEACE en la misma fecha.

4. Mediante escrito de fecha 23 de julio de 2007, el Postor Industrias Triveca S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro, solicitando la descalificación de la Propuesta técnica y económica del Postor Fareco S.A., en adelante Fareco, en el ítem 2 y el otorgamiento de la Buena Pro a su favor. Como fundamento de sus pretensiones manifestó lo siguiente:

i. El Comité Especial ha incurrido en error al calificar la Propuesta del postor Fareco en razón que:

a. Los documentos presentados por Fareco en su oferta técnica comercial se encuentra en idioma distinto al castellano y sin traducciones, siendo que éstos no constituyen información no complementaria.

c. La propuesta técnica no incluye documentación que lo acredite como fabricante y/o distribuidor oficial o representante autorizado del equipo ofertado.

d. La propuesta no contiene la carta de garantía del fabricante ni el certificado ISO 9001, los cuales constituyen requisitos técnicos mínimos, por lo que debió ser desechada por el Comité Especial.

5. El 24 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

6. El 13 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, adjuntando además el Informe Legal No. 225-2007-OADL-GG-EPS SEDACUSCO S.A., elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Legal. Este informe concluye sobre la propuesta técnica presentada por el Postor Fareco en lo siguiente:

(i) La documentación referida a certificaciones de calidad es adicional y no susceptible de calificación, no existiendo expresa exigencia en las Bases Integradas.

(ii) La documentación presentada por el Postor en idioma distinto al castellano no fue materia de calificación, puntuación o análisis por parte del Comité Especial.

(iii) Sobre el extremo de la falta de foliación, es un aspecto meramente formal por lo que no amerita su descalificación.

(iv) La propuesta adjunta una autorización por parte de Sensus Catering System para participar en el proceso de selección más no se trata de la garantía comercial solicitada por las bases, la cual además está en un idioma distinto al castellano.

(v) El Certificado ISO 9001 debe considerarse como no exigible por ser un certificado no oficial de calidad.

8. Con fecha 29 de agosto de 2007, el Impugnante presentó un escrito con información adicional.

9. Para el 18 de septiembre de 2007 se programó la Audiencia Pública, la cual se frustró por ausencia de las partes.

10. El 19 de septiembre de 2007, este Tribunal declaró expedito para resolver el presente expediente.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto, ante este Tribunal, por El Impugnante contra el otorgamiento de la Buena Pro en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº. 06-2007-SEDACUSCO, para la adquisición de Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento del Cusco, convocada por la Empresa Pública Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado del Cusco - SEDACUSCO.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por el impugnante es el siguiente:

(i) Determinar si el Postor Fareco ha cumplido con la presentación de la documentación obligatoria y con los requisitos técnicos mínimos solicitados por las Bases del Proceso y las normas legales aplicables al presente proceso de selección.

3. A efectos de resolver la controversia planteada debe tenerse presente, como marco referencial, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante la Ley) y su Reglamento, aprobados mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM y el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, respectivamente, así como las Bases del presente proceso, constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la evaluación y calificación de las propuestas. De acuerdo con los mandatos legales referidos, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplirlos.

4. Es necesario precisar que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)” (El subrayado es nuestro).

Finalmente, en el artículo 69 del Reglamento, se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor. Asimismo, el artículo 72 del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases.

El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos y presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

5. En lo que se refiere al asunto controvertido propuesto por el recurrente, éste manifiesta, dentro de los argumento esgrimidos en su recurso, que el Comité Especial durante la evaluación de la Propuesta Técnica incurrió en error al admitir los documentos presentados por Fareco en su oferta técnica comercial se encuentra en idioma distinto al castellano y sin traducciones, siendo que éstos no constituyen información no complementaria.

6. Al respecto, la Entidad remitió el Informe Legal No. 225-2007-OADL-GG-EPS SEDACUSCO S.A., elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Legal, la que manifiesta que la documentación presentada por el Postor en idioma distinto al castellano no fue materia de calificación, puntuación o análisis por parte del Comité Especial.

Todos los documentos que contengan información esencial de las propuestas en un proceso de selección se presentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción oficial, salvo el caso de la información técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser presentada en el idioma original. El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos.” (…)

8. En tal sentido, el hecho de haber presentado documentos en idioma original no invalida éstos, siendo en todo caso, potestad del Comité Especial solicitar la subsanación de considerarlo pertinente. Consecuentemente, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por el Impugnante en este extremo.

9. El segundo punto controvertido, versa sobre la solicitud del Impugnante de descalificar la propuesta de la empresa Fareco por haber presentado una propuesta técnica que omite la foliación, lo que contraviene lo establecido en el artículo 4.1 de las Bases (Presentación de las Propuestas).

10. Al respecto, el tercer párrafo del antes referido artículo 4.1 de las Bases establece que:

“La información presentada por el postor deberá estar debidamente foliada, firmada y sellada en cada página por el representante legal, no deberá tener borrones, enmendadura o corrección alguna.”

11. Sobre el particular, el artículo 120 del Reglamento establece que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno. Por su parte, el artículo 125 del Reglamento señala que si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de 2 días para que el postor los subsane.

12. Como se aprecia, el anotado artículo 125 del Reglamento permite la subsanación de los defectos de forma que sean advertidos en la documentación que integra la propuesta técnica[3]. En ese sentido, el referido dispositivo legal habilita al Comité Especial a otorgar el plazo máximo de 2 días para permitir la subsanación de errores de forma en los que incurriera un postor.

13. Conforme ya ha sido expresado en anteriores ocasiones, es opinión de este Colegiado que los requisitos y formalidades exigidas por la normativa de contratación pública no pueden ser interpretados aisladamente y en forma ajena de su contexto. Asimismo, es necesario tomar en cuenta que la descalificación de las propuestas obedece principalmente al incumplimiento de requisitos técnicos mínimos y no así por defectos de forma, pasibles de subsanación, a tenor de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento. Consecuentemente, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por el Impugnante en este extremo

14. En cuanto al tercer asunto controvertido vemos que la exigencia de las Bases[4] referida a la presentación de una carta de representación del fabricante o dueño de la marca era expresa, y tenia como finalidad asegurar el respaldo del fabricante en cuanto a la procedencia del producto, conforme se puede apreciar del punto pertinente de las Bases.

15. En primer lugar ha de determinarse si este Requerimiento era acorde con la normativa de contratación pública; así, conforme al Pronunciamiento N.º 164-2004-GTN y el N.º 248-2005-GTN entre otros, referidos a la exigencia de una Carta de Representación como Requerimiento Mínimo se señala que:

“El numeral 2 del artículo 3º de la Ley recoge el principio de libre competencia, por el cual, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones, se incluirán regulaciones que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.”

Asimismo, en el numeral 6 del mismo artículo recoge el principio de economía, el cual establece que en toda contratación o adquisición se incluirán criterios de simplicidad, debiéndose evitar las exigencias y formalidades innecesarias. En este sentido, toda documentación exigida en las Bases debe servir para acreditar los requerimientos mínimos o los factores de evaluación de manera tal que no se exijan documentos innecesarios o incongruentes con el objeto del proceso.

Por su parte, el artículo 64º del Reglamento dispone que los requerimientos técnicos y los factores de evaluación deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien a adquirir, estando prohibido establecer requerimientos técnicos o factores de evaluación desproporcionados o incongruentes en relación con el objeto de la convocatoria”.

16. En este sentido, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no prohíbe que las Entidades fijen aspectos que, de acuerdo con sus necesidades, resulten de obligatorio cumplimiento para todo aquel que desee participar y contratar con el Estado; sin embargo, sí proscribe que dichos aspectos sean restrictivos y limiten la competencia entre los agentes económicos y que puedan direccional con ello el resultado del proceso de selección.

17. En el presente caso, el objeto de la convocatoria es la adquisición de Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento de Agua Potable cuya funcionalidad y operatividad está condicionada a su calidad, por lo que resulta razonable que se haya exigido una garantía comercial en ese sentido, la que, si bien, en principio corresponde al postor, no existe impedimento legal para que tal obligación pueda ser asumida por el propio fabricante. En ese contexto, se arriba a la conclusión que el requerimiento fijado en las Bases era de cumplimiento obligatorio y la omisión de ofertarlo constituye causal de descalificación de propuesta.

18. Así, la exigencia de las bases constituye un requerimiento legítimo en cuanto a su finalidad, y como tal debía ser cumplido por todos los participantes de acuerdo con lo prescrito en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

19. Sobre el particular, la Entidad mediante el Informe Legal No. 225-2007-OADL-GG-EPS SEDACUSCO S.A., elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Legal, que obra en autos, señala en el punto 2.4 de dicho documento que: “Se sustenta la impugnación en el incumplimiento de la propuesta técnica de la Empresa Fareco SA específicamente respecto de la garantía comercial del fabricante exigido en el punto 4.5 inciso j de las bases Administrativas Integradas; y, de la revisión de la propuesta técnica del referido postor se tiene que se adjunta una autorización por parte de Sensus Matering System; sin embargo esta es una autorización para participar en el proceso de selección mas no se puede reputar como una garantía comercial; en todo caso se adjunta a dicha autorización un documento en idioma distinto del castellano que no es posible ser apreciado” (SIC).

20. En consecuencia, en vista de lo afirmado por la Entidad con relación a la propuesta técnica del Postor Fareco, se ha determinado que el mismo no ha cumplido con el requerimiento técnico mínimo referido a la presentación de la Carta de Representación emitida por el fabricante o dueño de la marca, y presentando en su lugar una carta emitida por la empresa Sensus Catering Systems Chile S.A. para participar en el proceso mas no como representante en el Perú o con autorización del fabricante extranjero para su distribución o venta en el país, razón por la cual la empresa Fareco incumplió con el requerimiento mínimo, correspondiendo la descalificación de su propuesta técnica, por lo cual el presente recurso de apelación se declara fundado en este extremo.

21. Por lo expuesto, este Tribunal debe declarar nulo el otorgamiento de la Buena Pro y, en consecuencia, retrotraer el proceso a la etapa de evaluación de las propuestas técnicas, y otorgar la Buena Pro del ítem 2 al Postor Impugnante, Industrias Triveca S.A.C.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N. 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

[3] «Articulo 125.- Subsanación de propuestas.

Si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuestas técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda ser corregido en el mismo acto.

No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica.» (El subrayado es nuestro)

[4] “4.5 Propuesta Técnica

El contenido del sobre será:

a) Constancia que acredite que el bien ofertado, emana del fabricante o su representante legal, debidamente autorizado para efectos de la presente Adjudicación. En caso de productos de importación, deberá adjuntarse documentos que acrediten ser representante en el Perú y/o Autorización del fabricante extranjero para su distribución o venta en el país (el postor nacional debe presentar la carta de representación del fabricante y la garantía de fabrica).”

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Industrias Triveca S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro; y, en tal sentido, declarar la Nulidad del Otorgamiento de la Buena Pro, por los fundamentos expuestos.

2. Otorgar la Buena Pro del ítem 2 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº. 06-2007-SEDACUSCO, para la adquisición de Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento del Cusco a favor de Industrias Triveca S.A.C., por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía presentada por la interposición del presente recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.