Resolución N

Visto en sesión de fecha 24 de setiembre de -2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2529/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. (EMCOPESAC), contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 01 a la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A, materia de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU para la adquisición de Combustibles, entre ellos Petróleo D- 2; y atendiendo a los siguientes:

1. El 22 de agosto de 2007 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones – Provías Nacional, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU para la adquisición de Combustibles, entre ellos Petróleo D- 2 (ítem 1) por un valor referencial ascendente a S/. 156 241,96 Nuevos Soles[1].

2. El 29 de agosto de 2007 tuvo lugar el Acto Público de Presentación de Propuestas, Puja y Otorgamiento de la Buena Pro, en el cual entregaron ofertas los siguientes postores: i) EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) y ii) Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.

En dicha oportunidad, luego de llevarse a cabo el periodo de pujas, se otorgó la buena pro al postor Negociaciones Cruz de Chalpón S.A, con una oferta económica ascendente a S/. 156 241,96 Nuevos soles.

3. Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2007 y subsanado el 7 del mismo mes y año, el postor EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) interpuso recurso de apelación[2] contra la buena pro otorgada al postor Negociaciones Cruz de Chalpón S.A, en el cual solicitó se descalifique al referido adjudicatario, se revoque la buena pro a su favor y, por su efecto, que ésta le sea otorgada al impugnante, bajo los siguientes argumentos:

(i) Según las Bases, el suministro del combustible objeto de adquisición debía realizarse en el campamento ubicado en el Tramo Huancavelica – Pámpano, Ruta 03 SA. No obstante, el adjudicatario carecía de autorización de la Dirección General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energía y Minas para transportar el combustible hasta el lugar de entrega, como sí lo había acreditado el impugnante, por lo cual dicho ganador, en su calidad de “Estación de Servicios”, únicamente podía expender el combustible en su mismo establecimiento, sin poder trasladarlo, según las normas que regulan la comercialización de hidrocarburos.

(ii) De conformidad con diversos pronunciamientos del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la comercialización de hidrocarburos constituye una actividad regulada, por lo que, a efectos de tener por habilitados a los postores en competencia, el Comité Especial debió verificar que éstos cumplieran a cabalidad con las normas de la materia, razón por la cual el adjudicatario debió ser descalificado.

4. Mediante decreto de fecha 10 de septiembre de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, admitió a trámite el recurso interpuesto.

5. Mediante Oficio № 1086-2007-MTC/20, recibido el 14 de septiembre de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección y envió el Informe Nº 021-2007-MTC/20.2, en el cual indicó que corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario del ítem 1 puesto que en su condición de Grifo o Estación de Servicios se encuentra impedido de transportar combustibles hasta el lugar de entrega establecido en las Bases. Asimismo, manifestó que a través del Oficio Nº 1607-2002-EM/DGH, la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas como autoridad competente en temas relacionados a Hidrocarburos estableció que “En lo que respecta a la venta de combustible a un consumidor directo, de acuerdo a la definición de estación de servicio (grifo), la venta (de combustible) debe realizarse a través de camiones o cisternas hacia el cliente; por el contrario, el cliente o consumidor final debe abastecerse en las instalaciones de estos establecimientos”.

6. En ese sentido, queda claro que si bien el postor adjudicatario de la Buena Pro presentó a la fecha de presentación de propuestas la Constancia de registro emitida por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, ésta únicamente lo autoriza a comercializar combustible como estación de servicio o grifo, esto es, a la venta de combustible a través de dispensadores y/o surtidores en el lugar donde se encuentra ubicado el establecimiento de venta de combustible al público, no siéndole autorizada la venta de dicho producto en lugar distinto a éste.

7. Por tanto, considerando que dicho requisito resulta indispensable para la Entidad, conforme lo señalan las condiciones y especificaciones establecidas en las Bases del presente proceso de selección, se concluye que el postor Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. no cumple con un requisito técnico mínimo y, por ende, debe ser descalificado.

8. Mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2007, la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. solicitó su apersonamiento a la instancia en calidad de tercero administrado y señaló lo siguiente:

(i) Su representada cumplió con presentar todos los documentos de habilitación requeridos en los numerales a), b), c), d) y e) del punto 14 de las Bases y por ende no existe razón alguna para revocar la Buena Pro que le fuera otorgada.

(ii) En ningún punto de las Bases se especifica que el requisito para participar en el proceso y ser declarado hábil es tener la condición de distribuidor mayorista o minorista como pretende interpretar el Impugnante. Así pues, las Bases solo exigían la presentación de la Constancia de la DGH vigente y ese requisito fue cumplido por su empresa.

(iii) Su empresa jamás incumplió los contratos celebrados con Provias Nacional y abasteció oportunamente a los diferentes campamentos de acuerdo a las condiciones establecidas, puesto que por experiencia la dotación mensual de combustible en campamentos de la zona de Ayacucho, son de 2000 y 3000 galones, cantidad que no sólo puede ser atendida por un distribuidor minorista y/o mayorista sino también por un grifo.

9. El 19 de septiembre de 2007, el Impugnante presentó un escrito complementario.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el postor EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) contra la buena pro del ítem 1 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU otorgada a favor de Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C.

2. De conformidad con los antecedentes expuestos, el punto controvertido en el presente caso consiste en determinar si el postor adjudicatario se encuentra legalmente habilitado para cumplir con el objeto de la convocatoria; es decir, si cuenta con la autorización o permiso correspondiente para abastecer el Petróleo Diesel 2 requerido por la Entidad en el lugar de entrega indicado en el numeral 24 de las Bases, esto es Tramo Huancavelica – Pámpano, Ruta 03 SA.

3. A fin de resolver la cuestión impugnada, este Tribunal ha tenido a la vista la documentación presentada por el postor adjudicatario como parte de su sobre de habilitación, donde se observa que, a efecto de dar cumplimiento al requerimiento técnico mínimo consistente en presentar «Copia de la Constancia de inscripción vigente emitida por la DGH con autorización para comercializar los combustibles convocados, y demás especificaciones de las Bases”[3], dicha empresa ha recaudado la Constancia de Registro en la DREM Ayacucho – Puesto de Venta de Combustible - Grifos, con Registro № 0003-GRIF-05-2000, para los productos Gasolina 84, Diesel 2, Gasolina de 90 octanos.

4. Por su parte, el impugnante recaudó en su sobre de habilitación la siguiente documentación:

(i) Constancia de Registro como Distribuidor Mayorista № 0039-DMAY-15-2005, para los productos Diesel 2, Kerosene, Petróleo Industrial Nº 4, Petróleo Industrial Nº 5, Petróleo Industrial Nº 6.

(ii) Constancia de Distribuidor Minorista - Registro en la DGH № 0010-CTCL-07-2005, para los productos Kerosene y Diesel.

5. De la simple revisión de las constancias presentadas por ambos postores, se desprende que únicamente el postor EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) acreditó contar con autorización de ser Distribuidor Minorista y mayorista para el producto Diesel 2, lo que evidencia que se encuentra autorizado para vender y transportar combustibles a los consumidores directos y con ello cumple la exigencia de presentar como documento de admisibilidad de sus propuestas la Constancia de DGH con registro vigente y con autorización para comercializar los combustibles convocados, y demás especificaciones en las Bases; situación que no ha sido puesta en evidencia por el adjudicatario, cuyas constancias aluden simplemente a su calidad de “Puesto de Venta de Combustibles – Grifo”, lo que conforme a lo que se indicará en los párrafos siguientes le permite expender el diesel en su establecimiento y no transportarlo hasta los consumidores directos.

6. Lo anterior resulta relevante por cuanto el objeto del proceso de selección que nos ocupa es seleccionar al proveedor que suministre combustible en el campamento ubicado en el Tramo Huancavelica – Pámpano, Ruta 03 SA, lo que supone no sólo que aquél se encuentre habilitado para comercializar el combustible requerido, sino que además cuente con la capacidad legal de poder trasladarlo y suministrarlo en el lugar antes mencionado.

7. A propósito de esto último, debe tenerse en cuenta que, tratándose de un proceso de selección llevado a cabo bajo la modalidad de subasta inversa, los postores debían cumplir con las condiciones detalladas en la Ficha Técnica del producto, publicada por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), y aprobada bajo el código B172100070001, la cual, además, forma parte integrante de las Bases.

8. Sobre el particular, la Ficha Técnica del producto Diesel № 2 prescribe que sólo pueden participar como postores para la adquisición de dicho combustible aquellos que tengan la calidad de Distribuidores Mayoristas, Distribuidores Minoristas y los Grifos. En estos tres casos, se exige la presentación de la Constancia de la DGH (a nombre de la empresa o postor del proceso de selección) vigente y referida a la autorización a comercializar el producto en cuestión, el cual debe estar descrito en dicho documento. Asimismo, para el caso del Distribuidor Minorista, se exige de modo específico que éste cuente con la suficiente capacidad total de galones para abastecer, con registro de camiones, tanque y cisternas, y con el Informe Técnico favorable del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), hoy Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN). A los grifos, por su parte, se les exige que cuenten con suficiente capacidad total de galones para abastecer, especificación del tipo de establecimiento y con el Informe Técnico favorable del OSINERGMIN.

9. En línea con lo anterior, el Informe Técnico que sustentó la aludida Ficha Técnica[4] reconoce dos casos de abastecimiento del Diesel Nº 2 para las Entidades Públicas: El primero, referido a los procesos de compra, donde la Entidad se surte de dicho bien en las Estaciones de Servicio (Grifos autorizados) y, el segundo, donde la Entidad es un consumidor directo y por tanto adquiere en el país o importa combustibles para uso propio y exclusivo en sus actividades y cuenta con instalaciones para recibir y almacenar el referido bien.

10. Para el caso que nos ocupa, según el texto de las Bases, el requerimiento de la Entidad consiste en elegir al proveedor que se encargue del suministro del Petróleo D2 en el campamento ubicado en la ruta Tramo Huancavelica – Pámpano, Ruta 03 SA, con lo cual resulta claro que dicho suministro incluye necesariamente el transporte respectivo. Ello se justifica en razón de la reducción de costos que obtiene la Entidad cuando el proveedor es el encargado de llevar el bien materia de suministro a los lugares donde ella lo requiere. En tal sentido, se infiere que la necesidad de la Entidad se verá satisfecha no sólo si el proveedor la abastece con el Diesel, sino también si dicho abastecimiento se realiza en el lugar de entrega previamente determinado, para lo cual el suministrante deberá encontrarse legalmente habilitado.

11. Al respecto, el artículo 76 de la Ley № 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, establece que el transporte, la distribución mayorista y minorista, así como la comercialización de los productos derivados de los hidrocarburos, se regirán por las normas que apruebe el Ministerio de Energía y Minas.

12. En tal sentido, a través del Decreto Supremo № 030-98-EM se aprobó el Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líquidos y otros productos derivados de los Hidrocarburos, el cual fue complementado mediante Decreto Supremo № 045-2001-EM.

13. El numeral 12 del artículo 2 (Definiciones) del Decreto Supremo № 030-98-EM define a la Estación de Servicios como el establecimiento de venta al público de combustibles, dedicado a la comercialización de combustibles a través de surtidores y/o dispensadores exclusivamente, y que además pueden ofrecer otros servicios en instalaciones adecuadas siempre que su actividad comercial esté ligada a la prestación de servicios al público en sus propias instalaciones. Asimismo, el numeral 16 del referido glosario define a los Grifos como aquellos Establecimientos de Venta al Público de Combustibles, dedicados a su comercialización a través de surtidores y/o dispensadores, exclusivamente, pudiendo vender kerosene sujetándose a las demás disposiciones legales sobre la materia. Adicionalmente, dicho Anexo de Definiciones prescribe que debe entenderse por Transportista a aquella persona que se dedica al transporte de combustibles, desde las Refinerías hacia las Plantas de Abastecimiento, de éstas a otras Plantas de Abastecimiento, a Establecimientos de Venta al Público de Combustibles y a Consumidores Directos, con unidades de transporte de su propiedad o de terceros, estando prohibido de comercializar combustibles con terceros.

14. Por su parte, el artículo 22 del Decreto Supremo № 045-2005-EM, que modificó diversas normas de los reglamentos de comercialización del Sub sector Hidrocarburos y del glosario, siglas y abreviaturas de dicho Sub sector, establece que los Establecimientos de Venta al Público de Combustibles Líquidos (como lo son las Estaciones de Servicios y los Grifos, a tenor de la definiciones arriba anotadas) están prohibidos de despachar combustibles a las cisternas de camiones tanque y a las cisternas de los camiones cisternas.

15. Conforme a ello, y según pronunciamientos de la Dirección General de Hidrocarburos en anteriores causas sustanciadas ante este Tribunal[5], el combustible que se expende en un Grifo no puede ser transferido a través de camiones tanques o cisternas hacia el cliente; por el contrario, el cliente o consumidor final debe abastecerse en las instalaciones de estos establecimientos. De esta manera, los Grifos se encuentran impedidos de suministrar combustibles a instalaciones de terceros (consumidores directos), ya que la finalidad de dichos establecimientos es la venta al usuario final, mientras que los terceros podrán abastecerse a través de los Distribuidores Mayoristas o Minoristas, tal como lo señalan las normas de la materia.

16. Cabe señalar, igualmente, que si bien la definición de Transportista antes anotada permite que éstos puedan trasladar los combustibles a los consumidores directos, dicho suministro se encuentra circunscrito únicamente a una relación de transporte (“flete”) pero sin que cuenten con autorización legal para comercializarlos, lo que no ocurre con los Distribuidores Minoristas, cuyo objeto social es precisamente comercializar y expender el combustible y no simplemente trasladarlo.

17. Si, como se ha señalado, el requerimiento de la Entidad consiste en el suministro, incluido el transporte y despacho, de Diesel № 2 en el frente de trabajo indicado en las Bases, queda claro que el postor adjudicatario no se encuentra legalmente habilitado para la comercialización del indicado producto fuera de las instalaciones de su establecimiento, ni para comercializar el combustible que, eventualmente traslade en sus camiones cisterna, toda vez que no ha acreditado contar con la calidad de Distribuidor Minorista o Mayorista, sino únicamente con tener la calidad de Puesto de Venta de Combustibles - Grifo.

18. Caso contrario ocurre con el postor EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC), quien sí ha acreditado dicha calidad, para cuyo efecto incluyó en su sobre de habilitación la Constancia de Registro de DGH correspondiente.

19. Por lo demás, este Tribunal ha tenido acceso a los Registros de Distribuidores Mayoristas y de Distribuidores Minoristas publicado en la página web del Ministerio de Energía y Minas[6], en los que se ha podido verificar que el postor Negociaciones Cruz de Chalpón S.A.C. no se encuentra inscrito, lo que permite determinar que, efectivamente, dicho postor no se halla legalmente habilitado para suministrar el Diesel № 2 a la Entidad en el lugar de entrega consignado en las Bases.

20. Por tanto, se concluye que dicho postor no ha acreditado el cumplimiento de una condición legal establecida en las Bases y en la Ficha Técnica del producto Diesel № 2, lo que supone el incumplimiento de un requisito técnico mínimo y que da mérito a la descalificación de su propuesta.

21. Finalmente, cabe indicar que la cuestión controvertida desarrollada en este caso ha sido materia de anteriores pronunciamientos de este Tribunal, en los cuales se ha dejado sentada la posición respecto de que la comercialización de hidrocarburos constituye una actividad regulada, por lo que debe verificarse el cumplimiento imperativo de las disposiciones emitidas por el organismo nacional competente.

22. En virtud al análisis efectuado, el recurso de apelación venido en grado deviene fundado; sin embargo considerando que la propuesta económica de la empresa EMCOPESAC es mayor al valor referencial, resulta aplicable lo establecido en el artículo 33 de la Ley y por ende el Comité Especial antes de otorgarle la Buena Pro deberá verificar si cuenta con asignación suficiente de recursos aprobada por el Titular del Pliego. Por tanto, la Buena Pro del ítem 1 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU queda supeditada a la disponibilidad de recursos de la Entidad.

23. Finalmente, considerando que la empresa Negociaciones Cruz de Chalpón ha manifestado haber suministrado combustible a diferentes campamentos de Provias Nacional en virtud de diversos contratos suscritos con dicha Entidad[7], y estando a que la actividad de transporte o expendio fuera de las instalaciones del Grifo no le habría sido autorizada por la autoridad competente, por su condición de Estación de Servicios – Grifo, corresponde comunicar la presente resolución a la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, a fin que adopte las acciones que correspondan de acuerdo a la normativa de la materia.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] El valor referencial total del proceso de selección asciende a S/. 167,413.96 Nuevos Soles.

[2] Sobre el particular, resulta conveniente precisar que, conforme al artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y modificado mediante Decreto Supremo № 028-2007-EF, tratándose de la modalidad de selección de subasta inversa, procede el recurso de apelación ante el Tribunal, por lo cual el recurso impugnativo formulado por el recurrente en este caso se sustanciará bajo tal denominación.

[3] Literal e) del numeral 14 de las Bases, referido a los documentos de habilitación que los postores debían presentar.

[4] Publicada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE)

[5] Al respecto, resultan ilustrativos los pronunciamientos de este Tribunal en las Resoluciones № 756/2005.TC-SU, № 698/2006.TC-SU, № 903/2006.TC-SU, № 059/2007.TC-SU y № 667/2007.TC-S4.

[6] Sobre el particular, puede consultarse el siguiente link: http://www.minem.gob.pe

[7] Contrato Nº 31-2007-MTC/20.UZAHU (LP por Subasta Inversa Electrónica Nº 005-2007-MTC/20

Contrato Nº 057-2006-MTC/20.UZAHU ADP por Subasta Inversa Presencial Nº 002-2006-MTC/20. UZAHU

Contrato Nº 042-2006-PROVIAS N- UZAHU ZONAL XIII – Ayacucho Huancavelica.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 01 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU, convocada el Ministerio de Transportes y Comunicaciones – Provias Nacional, para la adquisición de Combustibles, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer que el Comité Especial en el caso de contar con asignación suficiente de recursos aprobada por el Titular del Pliego otorgue la Buena Pro del ítem 1 de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica No. 013-2007-MTC/20.UZAHU a favor de la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC)).

3. Comunicar los hechos descritos en el numeral 23 de la presente Resolución a la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas a fin que, de ser el caso, adopte las medidas que correspondan de acuerdo a la normativa de la materia.

4. Devolver al postor EMPRESA COMERCIALIZADORA DE PETRÓLEO S.A.C. (EMCOPESAC) la garantía presentada para la interposición de su recurso de apelación.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.