Resolución N

Sumilla : En la contratación de obras por adjudicación directa selectiva o adjudicación de menor cuantía, los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenezcan o no a la misma Región, tienen derecho a que se reconozca a su favor una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de su propuesta técnica y económica.

Visto, en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 2088-2034/2007.TC (Acumulados) sobre los recursos de apelación interpuestos por Mario Martín Meléndez Condori y la empresa Ingesur S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 045-2007-ES convocada por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad S.A. (ELECTROSUR) para la ejecución de la obra “Remodelación de Redes Primarias y Adecuación al Procedimiento de Seguridad Pública III”; y atendiendo a los siguientes:

Seguidamente, el Comité Especial consideró que los montos del valor referencial consignados por el postor Mario Meléndez Condori en la partida de suministro presentada como S/. 132,377.54 contenía errores aritméticos, resultando el valor real la cantidad de S/.132,324.26, hecho motivó que otorgara la Buena Pro al postor Sandro Esquivel Caballero por haber obtenido el segundo lugar en el orden de prelación.

El mismo día fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

1. Es materia del presente procedimiento los recursos de apelación planteados por los postores Mario Martín Meléndez Condori e Ingesur S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 045-2007-ES.

Conforme fluye de los antecedentes reseñados, los asuntos controvertidos por los recurrentes consisten en lo siguiente: I) Determinar si la desestimación de la propuesta económica de Meléndez Condori resultó acorde con lo establecido en las Bases y en la normativa de contratación pública y II) Verificar si corresponde recalificar a los postores participantes del sorteo por no haber solicitado expresamente la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante prevista en el artículo 131 del Reglamento.

2. Sobre el primer asunto controvertido, el postor Mario Martín Meléndez Condori que el Comité Especial encargado de llevar a cabo el proceso de selección cometió un error al considerar que su propuesta económica contenía una incorrección aritmética en la suma correspondiente a la partida de suministro de materiales, ya que asumió que la suma correcta era S/. 132,324.26; sin embargo, en el acta de evaluación respectiva no indicó los montos cuya sumatoria arrojaba esa cifra, dado que la misma fue obtenida equivocadamente, no obstante lo cual desestimó su oferta económica.

3. Sobre el particular, el artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que en el caso de los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios o tarifas, el Comité Especial debe verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total y, de existir alguna incorrección, debe descalificarla, procediendo a realizar la misma verificación de la propuesta que sigue en el orden de prelación.

4. Sobre el sistema de contratación aludido, conviene precisar que el artículo 56 del Reglamento señala que en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecución real, así como por un determinado plazo de ejecución; y, en el caso de obras oferta considerando los precios unitarios de las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, así como las cantidades referenciales.

5. En el caso que nos ocupa, el recurrente ocupó el primer lugar en el orden de prelación, como consecuencia del sorteo practicado por el Comité Especial entre los siete postores que obtuvieron el mismo puntaje total. Por tanto, dicho órgano colegiado verificó las operaciones aritméticas de su propuesta económica y concluyó lo siguiente: “La sumatoria de los montos del Valor Referencial del postor MARIO MELENDEZ CONDORI en la partida de suministro presentada como S/. 132 377,54, no es conforme, siendo el valor comprobado en la suma S/. 132 324,26”.

6. De la revisión de la propuesta económica de Mario Martín Meléndez Condori, se advierte que la misma estaba conformada por el Anexo Nº 06 (Carta de Presentación de la Propuesta Económica), el Presupuesto Referencial de la Obra y su Resumen, así como el Desagregado de Gastos Generales y Utilidades.

Según se observa en el Presupuesto Referencial de la Obra, allí se consignó las sumas correspondientes a las partidas de Suministro de Materiales (A), Montaje Electromecánico (B) y Transporte de Materiales y Equipos, así como los montos referidos a Gastos Generales, Utilidades e Impuesto General a las Ventas.

La partida Suministro de Materiales fue valorizado en S/. 132 377,54, el cual deriva de la sumatoria de las subpartidas Estructuras, Conductores, Aisladores y Accesorios, Accesorios de Conductor de Red Primaria, Accesorios Metálicos para Postes y Crucetas M.T., Ferretería de Alta Corrosión y Sistema de Transformación y Protección.

7. A efectos de establecer si el monto de S/. 132,377.54 constituye el resultado de la sumatoria correcta de las subpartidas indicadas, este Colegiado procedió a efectuar los cálculos correspondientes y comprobó que la suma consignada en la propuesta económica presentada por Mario Martín Meléndez Condori resultaba correcta.

8. En el mismo sentido se pronunció la Entidad en su Informe Técnico Legal, al confirmar el error en el cual había incurrido el Comité Especial al considerar que la propuesta económica del recurrente contenía una incorrección aritmética, ya que dicho órgano colegiado verificó en una fecha posterior que ella había sido formulada correctamente, por lo que concluyó que “El otorgamiento de la Buena Pro corresponde al postor Mario Meléndez Condori, por haber ocupado el primer lugar en el acto del sorteo para otorgar la Buena Pro, es decir en el cuadro de prelación y estar conformes sus propuestas técnicas y económicas.”

9. Bajo este orden de ideas, se puede concluir que la descalificación del recurrente declarada por el Comité Especial carece de sustento fáctico y legal, debiendo declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por Mario Meléndez Condori, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento.

10. En cuanto a la impugnación planteada por el postor Ingesur S.A.C., éste sostiene que el Comité Especial no debió favorecer al postor Sandro Esquivel Caballero, ganador de la buena pro, con la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante establecido en el artículo 131 del Reglamento, porque las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES no habían incorporado el mencionado beneficio como una regla del proceso de selección ni, mucho menos, el cuestionado postor lo había solicitado de manera expresa en su propuesta.

11. Cabe precisar, que tal como manifestó en su oportunidad el recurrente, al parecer[1], él fue el único participante que solicitó formalmente por medio de una declaración jurada, la bonificación del 10%, a diferencia del adjudicatario de la Buena Pro y de los demás postores que empataron en el puntaje total y participaron en el sorteo respectivo.

12. Al respecto, el artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

13. En torno a ello, este Colegiado en oportunidades anteriores ha manifestado que el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, con una índole similar al beneficio que ahora invoca el impugnante, tales como la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, sus modificatorias y complementarias[2], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el postor que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos. De manera que los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado.

14. Ahora bien, aunque en ocasiones previas el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que resulta conveniente que la respuesta que se brinde en torno al reconocimiento de la bonificación del diez por ciento (10%) sea armonizada con aquéllas que el ordenamiento jurídico prevé para los beneficios glosados en el párrafo anterior, de las que puede citarse, a manera de ejemplo, las Resoluciones № 451-2007/TC-S1 y № 714-2007/TC-S4 del 11 de mayo y 26 de junio de 2007, respectivamente, no es menos cierto que en dichas oportunidades los apelantes perseguían que se les concediera un privilegio por encima de sus demás competidores, pese a que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones para obtenerlo por tener su domicilio en la misma provincia o en una provincia colindante a la del lugar de los trabajos, con lo cual el tratamiento diferenciado que permite y conciente la normativa se hubiera dado, no entre postores “desiguales” (entre quienes gozan de protección versus aquellos que no la tienen), sino más bien entre “iguales”, con la consiguiente desnaturalización de dicha bonificación y la fractura del principio de trato justo e igualitario. Peor aún, en el segundo de los pronunciamientos citados, el Colegiado rechazó la pretensión del recurrente en vista de la notoria extemporaneidad del beneficio reclamado, cuyo pedido aquél formuló como recaudo de su apelación, con lo que el eventual desequilibrio en la calificación de las propuestas hubiese sido inclusive más evidente.

Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en la Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos; sin embargo, en los casos resueltos a los que alude el párrafo anterior, los Comités respectivos no habían otorgado esa bonificación a ninguno de los postores que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en la norma, razón por la que este Tribunal no podía amparar, como ya se ha dicho, una solicitud tardía de uno de los postores, generando una diferenciación injustificada entre ellos y, por su efecto, un manifiesto acto discriminatorio.

15. En cambio, distinto es el caso que nos ocupa, en el que, sin negar la escrupulosa diligencia con la que actuó el impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada de Domicilio Legal” por medio de la cual solicitó que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial –igualmente diligente– al evaluar y calificar las ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido la Entidad en su informe técnico legal, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenecieran o no a la misma Región, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el principio de trato justo e igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

16. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los principios de legalidad, razonabilidad e imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[3], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

17. En consecuencia, en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto otorgar la buena pro al postor Mario Meléndez Condori, al haber ocupado el primer lugar en el orden de prelación y no existir alguna incorrección aritmética en su propuesta económica.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Oscar Luna Milla y Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

[1] Porque no se ha tenido a la vista las propuestas de los demás postores participantes del sorteo.

[2] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[3] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor Mario Martín Meléndez Condori, contra la descalificación de su propuesta económica y otorgarle la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 045-2007-ES, por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía presentada por el impugnante Mario Martín Meléndez Condori para la interposición de su recurso de apelación.

3. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por INGESUR S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 045-2007-ES, por los fundamentos expuestos.

4. Ejecutar la garantía presentada por INGESUR S.A.C. por la interposición de su recurso de apelación.

5. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.