Visto en sesión de fecha 21 de Setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2063/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa A.S. SURGICAL S.A., respecto de la Licitación Pública Nº 001-2007/HNCH (1ª Convocatoria), convocada por el Hospital Cayetano Heredia, para la contratación del “Contratación de insumos médico quirúrgicos”; y atendiendo a los siguientes:

1. El Hospital Cayetano Heredia, en adelante la Entidad, con fecha 04 de mayo de 2007 convocó la Licitación Pública Nº 001-2007/HNCH (1ª Convocatoria), según relación de ítems, para la “Contratación de insumos médico quirúrgicos”, bajo el sistema por precios unitarios, por un valor referencial de S/. 3’881,000.18; siendo el valor referencial del Ítem 150 “Tira reactiva para glucosa” de S/. 34,400.00 conforme al siguiente cuadro:

2. Conforme al calendario del proceso desde el 07 de mayo al 24 de ese mes se presentaban las consultas, las cuales se absolvieron el 01 de junio de 2007. La formulación de observaciones fue previsto para 04 de junio de 2007 y el 15 de junio de 2007 la absolución de observaciones, siendo que el Comité Especial encargado del proceso procedió a integrar las bases fue el 21 de junio de 2006.

3. El acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres se llevó a cabo el 04 de julio de 2007, y con fecha 19 de julio de 2007,el Comité Especial encargado del proceso otorgó la buena pro del ítem 150 a la empresa Productos ROCHE Q.F. S.A., la cual fue publicada en el SECAE en esa misma fecha conforme al siguiente cuadro:

4. Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2007, subsanado el 03 de agosto de este año, el postor A.S. SURGICAL S.A., en adelante el impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro del ítem 150 del mencionado proceso de selección a favor de PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A., en adelante ROCHE, solicitando la descalificación de aquella y se le otorgue la buena pro por los siguientes argumentos:

a. El postor ROCHE no cumplió todos los requerimientos técnicos mínimos establecidos por las bases para el ítem Nº 150 –Tira reactiva para glucosa. Las especificaciones técnicas solicitadas eran “a. Que permita la reaplicación de muestra en caso de que sea insuficiente, evitando conillos el desperdicio de tiras reactivas y, b. Que la toma de muestra sea por capilaridad del extremo de la tira reactiva”. Si bien ROCHE presentó una observación en referencia a la última característica solicitando que la toma de muestra de éstas sea por capilaridad, el comité especial no acogió la observación pero, previo informe del área usuaria, acordó disponer se considere adicionado una nueva característica técnicas del producto: “Que la toma de muestra sea por capilaridad[1]”, lo cual no significa que lo postores no deban cumplir las demás características técnicas ya establecidas, haciendo expresa alusión a la especificación toma de la muestra por el método de capilaridad “del extremo de la tira reactiva”.

b. El postor ROCHE faltó a la verdad al hacer la observación toda vez que cuenta dentro de su gama de productos para el control de la glucosa con un modelo ADVANTAGE DE ACCU CHEK - ROCHE que se realiza la toma de muestra por capilaridad en el extremo lateral de la tira. Por otro lado, dentro del mercado nacional también se comercializa otra marca de productos para el control de glucosa en sangre que toma la muestra por capilaridad del extremo de la tira reactiva, la misma que es comercializado por laboratorios Jhonson & Jhonson.

c. La documentación del postor ROCHE anexa a su propuesta en fojas 009 no hace mención en parte alguna sobre que dicho producto cumpla con todas las especificaciones solicitadas por la Entidad. El postor ROCHE refirió en su propuesta lo siguiente: “Permite la reaplicación de muestra en caso de que sea insuficiente, evitando con ellos el desperdicio de las tiras reactivas; y la toma de muestra es por capilaridad”. Mas aún el propio inserto que viene contenido dentro del envase de dichas tiras reactivas no hace mención alguna a ninguna de estas dos características y menos aún el manual del usuario sobre el manejo del medidor de glucosa modelo ACTIVE.

d. El acto de otorgamiento de la buena pro adolece de una nulidad porque el Comité no observó el incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos relacionados a las características técnicas que debían cumplir el producto ofertado, omisión que importa una abierta vulneración de los principios de imparcialidad y eficiencia, por lo cual corresponde se descalifique la propuesta de ROCHE y declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro.

5. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante decreto de fecha 06 de Agosto de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación.

6. Mediante decreto de fecha 04 de setiembre de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

7. Mediante escrito de fecha 13 de setiembre de 2007, el postor PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A. se apersonó al procedimiento y manifestó que su representada cumplió con los requerimientos técnicos mínimos exigidos para el ítem Nº 150, por los siguientes fundamentos:

a. De acuerdo con las especificaciones técnicas para el ítem Nº 150 “Tira reactiva para glucosa” consignadas en el Anexo Nº 1 (página 64 de las bases) se requiere que la toma de la muestra sea con el método de capilaridad del extremo de la tira. El 06 de junio formularon la observación contra este extremo de las especificaciones técnicas, y el Comité Especial admitió que los postores podían presentar sus ofertas que cumplan la característica “que la toma de muestra sea por capilaridad” sin que sea necesario que la toma de muestra sea por el extremo de la tira reactiva; por lo que carecía de objeto que su representada realice el trámite para elevar dicha observación al CONSUCODE. Por lo expuesto, su representada considera que la intención del Comité Especial no fue la de “adicionar” una nueva especificación técnica, sino la de suprimir la parte de la especificación “por el extremo de la tira”. Dicha absolución permitía que los postores presenten sus ofertas, sea con un producto que realice la toma de muestras por capilaridad o por capilaridad por el extremo de la tira. Esto último resultaría irrelevante en la medida que la condición sine qua non del producto es que se realice la toma de muestra por capilaridad, indistintamente si la toma de muestra es por el borde o por el extremo. De ahí que el argumento del impugnante respecto a la “adición” que hace el comité especial no significaba que los postores no cumplan con las demás características técnicas ya establecidas, es incoherente e insostenible.

b. El impugnante pretende cuestionar a través de un recurso de apelación contra la buena pro, una observación o su absolución, que corresponde a una etapa del proceso ya culminada, lo que resulta improcedente. En tal caso, si no estaba de acuerdo con la observación planteada o con la absolución del comité, debió solicitar su elevación a CONSUCODE, sin embargo no lo hizo, resultando su pretensión tardía en improcedente. Respecto a la afirmación que hace el postor impugnante respecto al producto Adventage Accu Check, es correcta sólo en la medida que éste realiza la toma de muestra por el borde (lateral) y no por el extremo o punta como lo exigían las bases. En cuanto a la atingencia que hace el impugnante sobre el producto de la firma Jonson & Jonson tampoco es cierto, pues el producto ONE TOUCH no es aptos para neonatos, de ahí que en su propuesta presentara el producto SURE STEP.

c. De acuerdo al numeral 5.12.11 de las bases (Contenido del Sobre Nº 01, Propuesta Técnica, Documentos Técnicos), se establecía con carácter obligatorio la presentación de la propuesta técnica, para lo cual se especificaba que debía contener “… la información técnica del producto ofertado y de la cual se servirá el Comité Especial para la calificación correspondiente. Puede venir acompañado de hoja informativa adicional, donde se amplíe otra información que considere útil para su evaluación. Según modelo del Anexo Nº 14”. Se aprecia que las bases no contienen ninguna obligación respecto a que la información complementaria consigne taxativamente todas las características ofrecidas en su propuesta para el indicado producto, simplemente se limita a la información adicional que presentó su empresa a folios 009 y siguientes de su propuesta.

8. Mediante decreto de fecha 14 de setiembre de 2007 se declaró el expediente listo para resolver.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso interpuesto por el postor AS SURGICAL S.A. contra el acto de otorgamiento de la buena pro del ítem 150 “Tira reactiva para glucosa” a PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A., en la Licitación Pública Nº 001-2007/HNCH (1ª Convocatoria) para la “Contratación de insumos médico quirúrgicos”.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el asunto controvertido que debe ser objeto de pronunciamiento por haber sido propuesto por La Impugnante consiste en determinar si la decisión del Comité Especial de admitir, evaluar y calificar la propuesta del postor ROCHE resulta válida conforme a la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. Al respecto, la controversia ha surgido porque el impugnante manifestó que la Entidad calificó la propuesta técnica del postor ROCHE, cuando éste debió ser descalificado por no cumplir todos los requerimientos técnicos mínimos establecidos por las bases para el ítem Nº 150 –Tira reactiva para glucosa en el sentido que cuando el Comité Especial absolvió la observación de éste, adicionó una nueva característica técnica “Que la toma de muestra sea por capilaridad” a la que existía: “Que la toma de muestra sea por capilaridad del extremo de la tira reactiva”, lo cual significa que lo postores debían cumplir las demás características técnicas ya establecidas. Por su parte, el postor ROCHE sostiene que la “adición” que hace el comité especial no significaba que los postores no cumplan con las demás características técnicas ya establecidas, porque la intención del Comité Especial no fue la de “adicionar” una nueva especificación técnica, sino la de suprimir la parte de la especificación “por el extremo de la tira”. Cabe precisar que a la fecha, la Entidad no ha remitido los antecedentes del proceso de selección objeto de la controversia, los cuales fueron solicitados por este Colegiado bajo responsabilidad.

4. En principio de conformidad con lo prescrito en el artículo 25[2] de la LEY[3], lo establecido en las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, y obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Al respecto, el artículo 62º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[4], en adelante el Reglamento, define a los requerimientos técnicos mínimos como las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Por su parte, el artículo 63º del Reglamento establece que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida. En esa línea de análisis, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)”. En este sentido, una vez expuesto el marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el procedimiento que nos ocupa, pasaremos a analizar los puntos controvertido.

5. En el Anexo Nº 1 (página 64 de las bases) se encuentran las especificaciones técnicas para el ítem Nº 150 “Tira reactiva para glucosa” que requiere que la toma de la muestra sea con el método de capilaridad del extremo de la tira como sigue:

EMPAQUE:

Empaque individual o empaque por 50

MATERIAL: Material plástico u otro, conteniendo en su interior zona de reactivo para determinación de glucosa en sangre.

CARACTERÍSTICAS

Que cuente con la sensibilidad y especificidad similar al método enzimático.

Que procese glicemia en todo tipo de muestra (arterial, capilar y venosa) incluso neonatal y cuenta con la autorización de la FDA respectiva para ello.

Que sea micro método volumen de muestra menor o igual a 2.5 microlitros.

Que sea un método rápido, tiempo menor o igual a 20 segundos.

Que trabaje con un rango de hematocrito del paciente entre 20 y 65% sin ningún tipo de interferencia

Que los factores de temperatura, humedad, luz y demás factores ambientales no interfieran con los resultados del examen y sean compatibles con la conservación de las tiras.

Que trabaje con un rango de medición de 20 a 500mg/dl de glucosa

Que permita la reaplicación de muestra en caso de que sea insuficiente, evitando con ellos el desperdicio de tiras reactivas.

Que la toma de muestra sea por capilaridad del extremo de la tira reactiva

Fecha de caducidad no menor de 18 meses por cada ingreso del producto a los almacenes de la institución.

Diseño de la tira reactiva de preferencia no mayor de 02 años de ser comercializada en el mundo.

6. Conforme al calendario del proceso, el Comité Especial publicó en el SEACE el pliego de absolución de observaciones el 15 de junio de 2007, donde se verifica que en respuesta al postor ROCHE, el Comité Especial, previo informe del área usuaria acuerda disponer se considere adicionado a las características técnicas del producto en cuestión, el texto siguiente: “(…) Que la toma de muestra sea por capilaridad”. En ese sentido, las bases integradas quedaron integradas, constituyendo las reglas definitivas del proceso.

7. Sobre el particular, de la absolución de observaciones este colegiado colige que los postores podían presentar sus ofertas que cumplan la característica “que la toma de muestra sea por capilaridad” sin que sea necesario hacer referencia a que sea por el extremo de la tira reactiva, siendo esta última característica facultativa de acuerdo al producto que ofrezca cada postor; por lo que la absolución de la observación no se debe entender en el sentido de adicionar una nueva especificación técnica, sino en el sentido de suprimir la parte de la especificación “por el extremo de la tira” porque la condición general que permite la más amplia participación es que se realice la toma de muestra por capilaridad.

8. Asimismo, considerando que la Entidad no ha remitido los antecedentes del proceso de selección en análisis, y que tanto el impugnante como el postor ROCHE han manifestado que la propuesta de éste último no consideró la especificación “que la toma de la muestra sea con el método de capilaridad del extremo de la tira” - con la diferencia que el impugnante argumenta que el postor ROCHE habría incumplido con presentar la totalidad de los requerimientos técnicos mínimos, mientras que el postor ROCHE manifestó que si ha cumplido los requerimientos técnicos mínimos del ítem Nº 150 - y teniendo en cuenta lo expresado en el párrafo anterior, este Colegiado considera que los argumentos de la impugnante en este extremo no tienen un sustento razonable, por lo que en esta instancia se debe confirmar el cumplimiento del postor ROCHE del requisito técnico mínimo “que la toma de muestra sea por capilaridad”.

9. Respecto al cuestionamiento que hace el postor impugnante de la observación y absolución de la observación, este colegiado indica que es necesario precisar que tal pretensión sobre los mencionados actos que deviene en las bases integradas, corresponde a una etapa del proceso precluida, mas aún en vía de apelación no son impugnables las bases del proceso ni su integración conforme al inciso 2) del artículo 151º del Reglamento, deviniendo este extremo de su recurso en improcedente en virtud del inciso 2 del artículo 157º del Reglamento.

10. Por otro lado, el impugnante también cuestionó la documentación que el postor ROCHE presentó en el folio 009 de su propuesta, porque en el producto no se hace mención al cumplimiento de todas las especificaciones solicitadas por la Entidad, y que el inserto que viene contenido dentro del envase de dichas tiras reactivas tampoco menciona a ninguna de estas dos características, al igual que el manual del usuario sobre el manejo del medidor de glucosa modelo ACTIVE. Sobre el particular, efectuada la revisión de las bases integradas, se encuentra lo siguiente:

5.12.11 Obligatorio. Propuesta Técnica (original)

Contendrá la información técnica del producto ofertado y de la cual se servirá el Comité Especial para la calificación correspondiente.

Puede venir acompañado de hoja informativa adicional, donde se amplíe otra información que considere útil para su evaluación.

Según modelo del Anexo Nº 14.

5.12.2 Obligatorio. Muestras del producto ofertado

Presentados en su envase original y con contenido completo ó reducido, acompañados del formulario del Anexo Nº 16, deberán llevar impreso en su envase el logo con tinta indeleble ó impreso en una etiqueta, según los modelos indicado en el numeral Nº 4.8 de las presentes Bases

Dichas muestras deberán estar identificadas con una etiqueta que señale el número de Ítem y el nombre del postor y se entregarán en el Acto Público de Presentación de Sobres en un sobre o caja aparte, debiendo, identificarse en los mismos la razón social del Postor.

(…) Se verificará los siguientes aspectos principalmente:

ü Si las características físicas del producto cumple con las autorizadas en su Registro Sanitario.

ü Si el contenido del rotulado se ciñe a lo solicitado.

ü Si el contenido del inserto se ciñe a lo autorizado en su Registro Sanitario.

ü La evaluación de la muestra será realizada por el personal técnico “Químicos Farmacéuticos Hospitalarios”, integrantes del Comité Especial quienes realizarán un examen organoléptico y de rotulado. (…)

11. De lo expuesto, se puede apreciar que en las bases integradas no se verifica que la información cuestionada efectuada por el impugnante sean documentos o información de carácter obligatorio a presentarse en la propuesta, es más, tal como lo expresó el postor ROCHE, las bases no contienen ninguna obligación respecto a que la información complementaria y/o el inserto consigne taxativamente todas las características ofrecidas en su propuesta para el indicado producto. En tal sentido, se debe desestimar la pretensión de este extremo del recurso de apelación.

12. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 1) y 5) del artículo 163º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante respecto a la descalificación de la propuesta de PRODUCTOS ROCHE Q.F.S.A. en el ítem 150 y respecto a la revocación del otorgamiento de la buena pro en ese mismo ítem, e improcedente respecto a la impugnación a la integración de las bases.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Monica Yadira Yaya Luyo, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Lo subrayado es nuestro.

[2] La entidad por su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado; y por otra parte los postores tienen la obligación de formular sus propuestas de acuerdo a lo solicitado en ellas

[3] Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y modificado por D.S. Nº 028-2007-EF.

[4] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por D.S. Nº 083-2004-PCM, modificado por el D. S. Nº 028-2004-PCM

1. Declarar Infundado el recurso de apelación y su pedido de nulidad interpuesto por A.S. SURGICAL S.A. contra la calificación de la propuesta del postor PRODUCTOS ROCHE Q.F.S.A. en el ítem 150 de la Licitación Pública Nº 001-2007/HNCH (1ª Convocatoria), convocada por la Hospital Cayetano Heredia y contra el otorgamiento de la buena pro en ése ítem, y confirmar la buena pro otorgada a favor de la empresa PRODUCTOS ROCHE Q.F.S.A. en el ítem 150, por los fundamentos expuestos.

2. Declarar Improcedente el recurso de apelación interpuesto por el postor A.S. SURGICAL S.A. en el extremo contra la integración de las bases y los actos que importan ese acto en el ítem 150 de la Licitación Pública Nº 001-2007/HNCH (1ª Convocatoria), convocada por el Hospital Cayetano Heredia.

3. Ejecutar la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución