Resolución N

Sumilla : Corresponde tener en cuenta el principio de trato justo e igualitario, según el cual todos los postores de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes a las de las demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de la ley.

Visto, en sesión de fecha 21 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2492/2007.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C (EMCOPESA) contra el acto que decidió la descalificación de su propuesta de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 3-2007/ITP convocada por el Instituto Tecnológico Pesquero del Perú para la compra de diesel N.° 2 industrial para caldera, y atendiendo a los siguientes:

1. El 16 de agosto de 2007, el Instituto Tecnológico Pesquero del Perú, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 3-2007/ITP, para la compra de diesel N.° 2 industrial para caldera, por un valor referencial ascendente a S/. 118 524.00 Nuevos Soles, incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV, bajo el sistema de Previos Unitarios.

2. El 28 de agosto de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro, siendo el adjudicatario de la Buena Pro la empresa Inversiones en Mercados de Construcción y Combustibles S.A.C. (INVERMERCO S.A.C.)

Tal como consta en el SEACE, el Presidente del Comité Especial Comité Especial “procedió con la apertura de los Sobres No. 2 que contenían las propuestas económicas habiendo observado que la empresa EMCOPESA no había cumplido con presentar conforme a las bases el Anexo N.° 10 referente al modelo de la propuesta económica, lo que no permitía diferenciar los gastos, utilidades, otros, de la propuesta económica, por lo que el Comité por unanimidad acordó descalificar a este postor”.

3. Mediante escrito presentado el 4 de setiembre de 2007, subsanado el 6 de setiembre de 2007, la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C (EMCOPESA), en adelante el Postor Impugnante, interpuso recurso de revisión contra el acto que decidió la descalificación de su propuesta económica. Asimismo, solicitó se evalúe su propuesta económica y se le otorgue la Buena Pro.

a. Su propuesta ha sido descalificada simplemente por no haber sido presentada de acuerdo al Formato N.° 10 de las Bases Administrativas, el cual se refiere a un aspecto meramente formal que no justifica la descalificación de su propuesta económica. Asimismo, indicó ello podría subsanarse dado que no altera o modifica el alcance de su propuesta económica.

b. Su empresa ha presentado su propuesta económica de acuerdo a lo establecido en el numeral 4.18 de las Bases, la cual especifica el valor unitario incluido el IGV, así como el valor total incluido el IGV, no existiendo justificación alguna para que se haya descalificado su oferta. Además, debe tenerse en cuenta que el Formato N.° 10 considera aspectos e información como gastos o utilidades que no son parte de la propuesta económica y, por lo tanto, es una información confidencial de cada postor.

c. Sin perjuicio de lo mencionado en el punto anterior, considerando que la descalificación de su propuesta económica ha sido injusta, su empresa podría presentar su propuesta económica adecuándola al Anexo N.° 10 de las Bases, pues ello no supondría alteración alguna del precio ofertado, el cual seguiría siendo el mismo, situación que sería posible y válida legalmente de acuerdo a los pronunciamientos del Tribunal, en los cuales se ha indicado que es totalmente posible realizar la subsanación de la propuesta económica, siempre y cuando no se le modifique de modo alguno, como es el presente caso.

4. Mediante decreto de fecha 7 de setiembre de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Tribunal) dispuso admitir el recurso de revisión interpuesto en el presente proceso de selección.

5. El 18 de setiembre de 2007, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos respectivos.

6. El 21 de setiembre de 2007, se programó Audiencia Pública. Sin embargo, el Postor Impugnante, el Postor Ganador y la Entidad no se apersonaron al Tribunal a fin de efectuar su derecho al uso de la palabra a fin de sustentar sus informes orales, a pesar de haber sido debidamente notificados, tal como consta en la documentación que obra en el presente expediente.

1. Del análisis integral de los antecedentes descritos, este Colegiado es de la opinión que la controversia que deben ser resuelta en la presente Resolución consiste en determinar si el Postor Impugnante cumplió con presentar su propuesta económica de conformidad con las Bases Administrativas.

2. A fin de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)” (El subrayado es nuestro).

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. Con el objetivo de que se pueda apreciar lo referente a los requisitos exigidos por las Bases, en lo que respecta al modelo de la propuesta económica, establecido en el Anexo N.° 10, tal como se detalla a continuación:

Referencia : ADJUDICACIÓN DIRECTA SELECTIVA POR SUBASTA INVERSA N° 03-2007-ITP

El que suscribe, don ______________________________________, en mi calidad de representante legal / apoderado de ________________________identificado con DNI Nº _________ DECLARO BAJO JURAMENTO que nuestra oferta económica se mantendrá invariable y es la siguiente:

Son _____________________, con ___/100 Nuevos Soles, el cual incluye todo concepto y el IGV.

4. Efectivamente, el Postor Impugnante ha manifestado que su propuesta ha sido descalificada simplemente por no haber sido presentada de acuerdo al Formato N.° 10 de las Bases Administrativas, el cual se refiere a un aspecto meramente formal que no justifica la descalificación de su propuesta económica. Asimismo, indicó ello podría subsanarse dado que no altera o modifica el alcance de su propuesta económica.

5. De la revisión de la propuesta técnica del Postor Impugnante, se observa la Hoja de su propuesta económica, tal como a continuación de indica:

Referencia : ADJUDICACIÓN DIRECTA SELECTIVA POR SUBASTA INVERSA N° 03-2007-ITP

Es grato dirigirnos a ustedes, para manifestarles que habiendo analizado las Bases del proceso de selección, nuestra representada ofrece el bien del primer ítem, materia de la presente adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 003-2007-ITP, tal como sigue:

1. Esta propuesta económica incluye el IGV y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo del cumplimiento de obligaciones.

2. Esta propuesta está sujeta a variación de precios en caso la planta estatal productora incremente o disminuye los mismos.

Condición de pago: 20 días hábiles de acuerdo a la pro forma del contrato de las Bases”.

Tal como se observa, en la propuesta económica del Postor Impugnante no se observa toda la información solicitada en el Formato 10 de la propuesta económica, indicado las Bases, como son: i) “Precio Planta RELAPASA Unitario en S/. sin I.G.V.” y ii) “Gastos, Utilidades, otros en S/.” (Subrayado nuestro)

Cabe precisar que, ambas informaciones omitidas, fueron requeridas por la Entidad. En el caso del primero, debió haberse tomado en cuenta la siguiente especificación: “El Precio de Planta RELAPASA Unitario sin I.G.V. a partir del 29 de mayo del 2007, VALOR VARIABLE durante la vigencia del contrato, fijado por RELAPASA, sólo para efectos de la evaluación económica”. En el segundo caso, debió haber tomado la siguiente especificación: “VALOR FIJO que se mantendrá durante la vigencia del contrato.

6. Cabe señalar que constituye facultad de la Entidad establecer y/o consignar la información o datos que debe ser cumplidos por los postores en su propuestas y la manera en que éstos se aplicarán para seleccionar la mejor oferta. Sin embargo, dicha facultad no es irrestricta, teniendo en cuenta que la información requerida debe sujetarse a criterios de razonabilidad, objetividad y congruencia con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio, así como, enmarcarse dentro de los límites que impone la Ley y el Reglamento y los principios que rigen las contrataciones públicas.

En ese sentido, la exigencia de incluir el detalle del “Precio Planta RELAPASA Unitario en S/. sin I.G.V.” como de los “Gastos, Utilidades, otros en S/.”, indicados en el Formato N.° 10 Propuesta Económica constituyen criterios razonables y congruentes y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento toda vez que fueron tomados en cuenta a fin de seleccionar una oferta económica que sea el resultado de la consideración de todos los datos consignados en dicho Formato, datos que a criterio de la Entidad fueron necesarios para seleccionar la mejor oferta. Además cabe indicar, las Bases del proceso de selección en ese aspecto han sido claras y objetivas, y no indujeron a error a los postores participantes del proceso, respetándose así los principios de transparencia, libre competencia y razonabilidad.

Al respecto, cabe precisar que las Bases integradas son las reglas definitivas del proceso de selección y deben ser cumplidas por parte de todos los postores participantes. En el presente proceso el Postor Ganador incluyó su propuesta económica tal como lo solicitó el Formato N.° 10, es decir, cumplió con todos los datos requeridos, lo cual implica que no había imposibilidad material ni jurídica para no incluir los datos solicitados en el formato indicado.

En ese sentido, al haber quedado las reglas plenamente claras, las cuales exigían que los postores presenten su propuesta, tal como lo solicitaron las Bases, corresponde tener en cuenta el principio de trato justo e igualitario, según el cual todos los postores de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes a las de las demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de la ley. En el presente caso, otorgar la posibilidad que de que el Postor Impugnante subsane su propuesta económica, dada la situación particular del caso analizado, tal como se señaló líneas arriba, implicaría romper el principio de igualdad y trato justo, lo que generaría una situación discriminatoria contra los demás postores participantes.

Por lo expuesto, y al amparo de lo previsto en el inciso 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], debe declararse infundado el recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante contra el acto de el acto del Comité Especial que decidió al descalificación de su propuesta del presente proceso de selección, por lo que debe ratificarse la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro a la empresa Inversiones en Mercados de Construcción y Combustibles S.A.C. (INVERMERCO S.A.C.), de conformidad con lo expuesto en la presente Fundamentación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

[2] En virtud de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuesta por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de marzo de 2007.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C (EMCOPESA) contra la descalificación de su propuesta presentada en la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 3-2007/ITP convocada por el Instituto Tecnológico Pesquero del Perú para la compra de diesel N.° 2 industrial para caldera.

2. Ratificar la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro a la empresa Inversiones en Mercados de Construcción y Combustibles S.A.C. (INVERMERCO S.A.C.), por las consideraciones expuestas.

3. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.