Resolución N

Sumilla : Tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto, en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1961/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor Industrias TRIVECA S.A.C., contra el acto de evaluación de propuestas y acto de otorgamiento de la Buena Pro del ítem N.° 1, correspondiente a la Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems № 06-2007/EPSSEDACUSCO, convocada por la Empresa Pública Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado del Cusco (SEDACUSCO) para la adquisición de macromedidores, y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - SEACE, registrada el 2 de julio de 2007, la Empresa Pública Municipal de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado del Cusco (SEDACUSCO), en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems № 06-2007/EPSSEDACUSCO para la adquisición de macromedidores, por un valor referencial ascendente a S/. 145 246.54 Nuevos Soles.

2. El 10 de julio de 2007, se registró en el SEACE la absolución de consultas y observaciones formuladas a las Bases por parte de los postores participantes.

3. El 12 de julio de 2007, se registró en el SEACE las Bases quedaron integradas como reglas definitivas del proceso.

4. El 17 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas técnicas.

5. El 18 de julio de 2007, se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo el adjudicatario de la Buena Pro del ítem N.° 1 la empresa Fábrica y Representaciones Comerciales S.A. (FARECO), en adelante FARECO.

6. El 23 de julio de 2007, el Postor Industrias TRIVECA S.A.C., en adelante TRIVECA, interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación de propuestas y acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del Postor FARECO. Asimismo, solicitó que se le otorgue la Buena Pro de dicho ítem.

a. FARECO ha presentado documentación no complementaria en idioma distinto al castellano y sin traducción, contraviniendo el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

b. No cumplió con foliar las hojas de sus propuestas, de acuerdo al artículo 120 del Reglamento.

c. No cumplió con las especificaciones técnicas mínimas (tapa y cubierta metálica).

d. No cumplió con presentar la Carta de Distribución o Representación de Sensus (Requisito para ser participante).

e. No cumplió con presentar la Carta de Garantía del Fabricante Sensus (requisito de carácter obligatorio según las Bases y las consultas absueltas por el Comité Especial.

f. No cumplió con presentar el Certificado ISO 9001 a favor de la planta de producción de Zensus con el alcance de fabricación de medidores para agua, lo cual constituye un requerimiento técnico mínimo.

7. Mediante decreto de 24 de julio de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Tribunal) dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto.

8. El 16 de agosto de 2007, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos correspondientes así como el informe legal N.° 224-2007-OADI-GG-EPS-SEDACUSCO S.A. respecto al recurso de apelación interpuesto. En dicho informe señaló lo siguiente:

a) De la revisión de la propuesta técnica del Postor FARECO se observa éste que presentó certificados de calidad en idioma distinto al castellano no habiendo adjuntado documento alguno donde se observe la respectiva traducción oficial. Sin embargo, en las Bases no existió disposición expresa que exigía la presentación de certificaciones de calidad, debiendo considerarse dicha documentación como adicional y no susceptible de calificación.

b) Asimismo, el Postor TRIVECA ha cuestionado la propuesta técnica y económica del Postor FARECO toda que éstas no tienen índice ni foliatura. No obstante, ello constituye un aspecto meramente formal, por lo que dicho cuestionamiento no debe ser amparable, más aún cuando el Comité Especial ha procedido con firmar cada una de las fojas de todas las propuestas presentadas en el presente proceso de selección.

c) Asimismo, el Postor TRIVECA sustenta su recurso impugnatorio señalando que la propuesta técnica del Postor FARECO incumplió con el Macro Medidor Woltman Horizontal. Al respecto, las Bases en el numeral 8.2.1 se exige cubierta y tapa de protección del tipo metálico de los productos ofertados, sin embargo, dicha empresa en las especificaciones técnicas presentadas menciona expresamente “tapa articulada precintada herméticamente de vidrio con protección IP 68”. En atención a ello, la propuesta no cumplió con la exigencia del material de la tapa exigida en las Bases, la cual debe ser metálica y no de vidrio, incumpliendo con ello las condiciones técnicas exigidas, por lo que su propuesta debe ser descalificada.

d) Asimismo, en el numeral 4.5, inciso J de las Bases se estableció, como requisito obligatorio a ser cumplido por los postores, que se debía presentar la carta de garantía del fabricante del producto ofertado, aspecto que no fue cumplido por el Postor FARECO.

e) En relación a la exigencia del Certificado ISO 9001, debe considerarse como no exigible por ser un certificado no oficial de calidad. En diversos pronunciamientos se ha indicado que sólo serán exigibles los certificados de calidad de carácter oficial.

9. El 18 de agosto de 2007, la Entidad subsanó las observaciones efectuadas por el Tribunal.

10. El 29 de agosto de 2007, TRIVECA remitió un escrito al Tribunal en el cual precisó que mediante Cedula de Notificación N.° 25503/2007/TC recibió copia del expediente N.° 1961.2000/TC así como el Informe Legal N.° 226-2007-OADL-GG-EPS-SEDACUSCO S.A., así como las copias de las propuestas de todos los postores. Al respecto, volvió a reiterar sus argumentos planteados en su recurso de apelación.

1. Del análisis integral de los antecedentes descritos, este Colegiado es de la opinión que la materia controvertida que debe ser resuelta en la presente Resolución, consiste en determinar si el Postor FARECO ha cumplido con la presentación de la documentación obligatoria y con los requisitos técnicos mínimos solicitados por las Bases del Proceso y las normas legales aplicables al presente proceso de selección.

2. A fin de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que las Bases Integradas constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en adelante la Ley, norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”.

Asimismo, en el artículo 69 del Reglamento, se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor. Asimismo, el artículo 72 del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases.

El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. En relación al primer cuestionamiento, TRIVECA indicó que FARECO presentó certificados de calidad en idioma distinto al castellano no habiendo adjuntado documento alguno donde se observe la respectiva traducción oficial.

Sin embargo, tal como se indicó en el Informe Legal No. 225-2007-OADL-GG-EPS SEDACUSCO S.A., en las Bases no existió disposición expresa que exigía que los certificados de calidad hayan sido presentados en idioma español. Al respecto, debe precisarse que artículo 119 del Reglamento establece que “Todos los documentos que contengan información esencial de las propuestas en un proceso de selección se presentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción oficial, salvo el caso de la información técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser presentada en el idioma original. El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos. (…)”

En tal sentido, el hecho de haber presentado documentos en idioma original no invalida éstos, siendo en todo caso, potestad del Comité Especial solicitar la subsanación de considerarlo pertinente. Consecuentemente, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por TRICECA en este extremo.

Respecto del segundo cuestionamiento planteado por TRIVECA, debe determinarse si el hecho de que FARECO no haya presentado su propuesta con el respectivo índice y foliación, tal como lo establecido en el artículo 4.1 de las Bases (Presentación de las Propuestas), implica su descalificación del presente proceso de selección.

Al respecto, el tercer párrafo del antes referido artículo 4.1 de las Bases establece que:

“La información presentada por el postor deberá estar debidamente foliada, firmada y sellada en cada página por el representante legal, no deberá tener borrones, enmendadura o corrección alguna.”

Sobre el particular, el artículo 120 del Reglamento establece que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno. Por su parte, el artículo 125 del Reglamento señala que si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de 2 días para que el postor las subsane.

Como se aprecia, el anotado artículo 125 del Reglamento permite la subsanación de los defectos de forma que sean advertidos en la documentación que integra la propuesta técnica[2]. En ese sentido, el referido dispositivo legal habilita al Comité Especial a otorgar el plazo máximo de 2 días para permitir la subsanación de errores de forma en los que incurriera un postor.

Conforme ya ha sido expresado en anteriores ocasiones, es opinión de este Colegiado que los requisitos y formalidades exigidas por la normativa de contratación pública no pueden ser interpretados aisladamente y en forma ajena de su contexto. Asimismo, es necesario tomar en cuenta que la descalificación de las propuestas obedece principalmente al incumplimiento de requisitos técnicos mínimos y no así por defectos de forma, pasibles de subsanación, a tenor de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento. En ese sentido, no cabe amparar el cuestionamiento de TRIVECA en este extremo.

4. Respecto al tercer punto cuestionado, el Postor TRIVECA sustenta su recurso impugnatorio señalando que la propuesta técnica del Postor FARECO incumplió con el Macro Medidor Wltman Horizontal Clase B.

Al respecto, las Bases en el numeral 8.2.1 “Especificaciones Técnicas de macro medidores”, se exige que “La tapa de protección de los productos ofertados deberá ser del tipo metálico, resistente al impacto por agentes externos y a la corrosión causada por agentes externos (…)”.

Sin embargo, de la revisión de la propuesta técnica de FARECO, dicha empresa, en sus especificaciones técnicas, mencionó expresamente lo siguiente: “Tapa articulada precintada herméticamente de vidrio con protección IP 68”. En atención a ello, la propuesta no cumplió con la exigencia del material de la tapa exigida en las Bases, la cual debe ser metálica y no de vidrio, incumpliendo con ello las condiciones técnicas exigidas, por lo que su propuesta debe ser descalificada por incumplir con un requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases. Por lo que en este extremo debe declarase fundado el recurso de apelación.

5. En relación al cuarto punto cuestionado, TRIVECA indicó que en el numeral 4.5, inciso J) de las Bases, se estableció, como requisito obligatorio a ser cumplido por los postores, que se debía presentar la carta de garantía del fabricante del producto ofertado, aspecto que no fue cumplido por el Postor FARECO.

En efecto, de la revisión de la propuesta del Postor FARECO, se aprecia el folio 328, en el cual la propia empresa FARECO emite un documento que indica el tiempo de garantía de los productos ofertados. Al respecto, en el informe legal N.° 224-2007-OADI-GG-EPS-SEDACUSCO S.A. la Entidad señalo que FARECO incumplió con presentar la carta de garantía del fabricante del producto ofertado. Cabe precisar que la exigencia de las Bases referida a la presentación de una carta de garantía comercial del fabricante era expresa, y tenía como finalidad asegurar el respaldo del fabricante en cuanto a la procedencia del producto.

En el presente caso, el objeto de la convocatoria es la adquisición de Macro Medidores para el Sistema de Abastecimiento de Agua Potable cuya funcionalidad y operatividad está condicionada a su calidad, por lo que resulta razonable que se haya exigido una garantía comercial en ese sentido, la que, si bien, en principio corresponde al postor, no existe impedimento legal para que tal obligación pueda ser asumida por el propio fabricante. En ese contexto, se arriba a la conclusión que el requerimiento fijado en las Bases era de cumplimiento obligatorio y la omisión de ofertarlo constituye causal de descalificación de propuesta.

Así, la exigencia de las Bases constituye un requerimiento legítimo en cuanto a su finalidad, y como tal debía ser cumplido por todos los participantes de acuerdo con lo prescrito en el artículo 63 del Reglamento. En consecuencia, debe declarase fundado este extremo impugnado por TRIVECA, por lo que corresponde descalificar la propuesta del Postor FARECO.

Del mismo modo, TRIVECA señaló que FARECO no cumplió con presentar la Carta de Distribución o Representación de Sensus (Requisito para ser participante). De la revisión de la propuesta técnica de éste último, se ha acreditado que no cumple con el requerimiento técnico mínimo referido a la presentación de la Carta de Representación emitida por el fabricante o dueño de la marca, pues únicamente ha presentado, en su lugar, una carta emitida por la empresa Sensus Catering Systems Chile S.A., en la cual se señala que un funcionario de FARECO está autorizado para participar en el presente proceso de selección, más no constituye una carta de representante en el Perú o con autorización del fabricante extranjero para su distribución o venta en el país.

Respecto a dicho requerimiento, en primer lugar debe determinarse si este es acorde con la normativa de contratación pública; así, conforme al Pronunciamiento N.º 164-2004-GTN y el N.º 248-2005-GTN entre otros, referidos a la exigencia de una Carta de Representación como Requerimiento Mínimo se señala que:

“El numeral 2 del artículo 3º de la Ley recoge el principio de libre competencia, por el cual, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones, se incluirán regulaciones que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.”

Asimismo, en el numeral 6 del mismo artículo recoge el principio de economía, el cual establece que en toda contratación o adquisición se incluirán criterios de simplicidad, debiéndose evitar las exigencias y formalidades innecesarias. En este sentido, toda documentación exigida en las Bases debe servir para acreditar los requerimientos mínimos o los factores de evaluación de manera tal que no se exijan documentos innecesarios o incongruentes con el objeto del proceso.

Por su parte, el artículo 64º del Reglamento dispone que los requerimientos técnicos y los factores de evaluación deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien a adquirir, estando prohibido establecer requerimientos técnicos o factores de evaluación desproporcionados o incongruentes en relación con el objeto de la convocatoria”.

En este sentido, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no prohíbe que las Entidades fijen aspectos que, de acuerdo con sus necesidades, resulten de obligatorio cumplimiento para todo aquel que desee participar y contratar con el Estado; sin embargo, sí proscribe que dichos aspectos sean restrictivos y limiten la competencia entre los agentes económicos y que puedan direccional con ello el resultado del proceso de selección.

En virtud a las razones expuestas, se concluye que la empresa FARECO incumplió con el requerimiento mínimo indicado en las Bases, por lo que debe descalificarse su propuesta. En consecuencia, en este extremo el recurso de apelación también debe declararse fundado.

6. Finalmente, respecto al cuestionamiento de TRIVECA, en el sentido de que FARECO no cumplió con presentar el Certificado ISO 9001 a favor de la planta de producción de Sensus con el alcance de fabricación de medidores para agua, este Colegiado ha establecido que la presentación de los certificados de calidad no es de carácter obligatorio porque las normas ISO, ASA o similares de calidad, establecen requisitos dirigidos al sistema de calidad de una organización y permiten establecer las pautas organizativas entre los diferentes departamentos o servicios de la empresa para que puedan funcionar y entregar productos con un calidad predecible; por lo que si bien pueden ser consideradas como factor de evaluación, puesto que constituyen una ventaja comparativa, no pueden constituir requisitos de cumplimiento obligatorio. En el presente caso, la presentación del certificado ISO 9001 no han sido considerada como factor de evaluación, por lo que, a partir de lo expresado en las líneas anteriores, su presentación no resulta exigible. En consecuencia, este Tribunal no acoge el cuestionamiento esgrimido por el del Portor Impugnante, el cual señalaba que el ISO 9001 debió haber sido presentado manera obligatoria por los postores participantes.

7. En consecuencia, y al amparo de lo previsto en el inciso 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], debe declararse fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Postor TRIVECA contra el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del ítem N.° 1 a favor de FARECO. En ese sentido, debe descalificarse la propuesta del Postor FARECO y otorgarse la Buena Pro al Postor TRIVECA, por las consideraciones expuestas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM.

[2] «Artículo 125.- Subsanación de propuestas.

Si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuestas técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda ser corregido en el mismo acto.

No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica.» (El subrayado es nuestro)

[3] En virtud de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuesta por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de marzo de 2007.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa Industrias TRIVECA S.A.C. contra el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro a favor del Postor Fábrica y Representaciones Comerciales S.A. (FARECO), respecto del ítem N.° 1. de la Adjudicación Directa Selectiva según relación de ítems № 06-2007/EPSSEDACUSCO para la adquisición de macromedidores, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro del ítem N.° 1 a la empresa Fábrica y Representaciones Comerciales S.A. (FARECO), debido a que ha sido descalificada del presente proceso de selección por este Tribunal, por las consideraciones expuestas.

4. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva N.º 013-2007/CONSUCODE/PRE.