Resolución N

VISTO en sesión de fecha 21 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2137/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA, contra el otorgamiento de la buena pro Adjudicación Directa Selectiva № 0058-2007-UE 108-PRONIED-ED-CONSULTORÍA para la “Contratación del Servicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra: Institución Educativa ‘José Antonio Encinas’ – Pachas – Dos de Mayo – Huánuco”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 6 de julio de 2007 el Programa Nacional de Infraestructura Educativa, Unidad Ejecutora № 108 del Ministerio de Educación, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 0058-2007-UE 108-PRONIED-ED-CONSULTORÍA para la “Contratación del Servicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra: Institución Educativa ‘José Antonio Encinas’ – Pachas – Dos de Mayo – Huánuco”, bajo el sistema de suma alzada, por el plazo de 210 días naturales y con un valor referencial ascendente a S/. 68 786,00 (Sesenta y ocho mil setecientos ochenta y seis y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 24 de julio de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas los siguientes postores: (i) ING. AURELIO CUENTAS QUIROZ, (ii) ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA, (iii) ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA, (iv) ING. LEONEL EDGARDO MACCHA GONZALES, (v) ING. MARCO ANTONIO ESQUECHE MORENO, (vi) CONSORCIO PELEJO, (vii) ING. RAÚL FELIPE MEDEROS CASTAÑEDA y (viii) ING. NICOLÁS SATURNINO LOZANO ORIHUELA.

3. El 26 de julio de 2007 se llevó a cabo en acto privado la apertura de sobres técnicos y económicos, la evaluación y calificación de las propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, obteniéndose los siguientes resultados:

Por tanto, se otorgó la buena pro al postor ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA por su oferta económica equivalente a S/. 61 907,40 (Sesenta y un mil novecientos siete y 40/100 nuevos soles), incluido el IGV.

4. El 27 de julio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

5. El 6 de agosto de 2007 el postor ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada al postor ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA, en el que solicitó se deje sin efecto dicha decisión y se someta el proceso al sorteo entre los postores que obtuvieron la calificación de 120 puntos, debido a que, al laborar dicho adjudicatario en la Subgerencia de Supervisión y Liquidación de la Gerencia Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Huánuco y ser, por tanto, un servidor público nombrado y en actividad, se hallaba incurso en el impedimento contemplado en el inciso b del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

6. El 21 de agosto de 2007 el postor ING. MARCO ANTONIO ESQUECHE MORENO solicitó su apersonamiento a la presente instancia administrativa en calidad de tercero administrado.

7. Mediante decreto del 22 de agosto de 2007, se declaró no ha lugar la solicitud de apersonamiento formulada por el ING. MARCO ANTONIO ESQUECHE MORENO en vista que, al no haber sido el ganador de la buena pro del proceso de selección, no había acreditado válidamente un interés o derecho legítimo para participar en el procedimiento de impugnación.

8. Mediante Oficio № 2436-2007-OINFE del 28 de agosto de 2007, recibido en la fecha, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada.

9. Mediante Oficio № 2492-2007-OINFE del 3 de setiembre de 2007, recibido en la fecha, la Entidad remitió el escrito presentado por el postor ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA, por el cual absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:

a. Desde fines de enero de 2006 venía laborando en el Gobierno Regional de Huánuco, luego de que trece años antes, en junio de 1993, fuera arbitrariamente cesado en su cargo por el Gobierno de aquel entonces. A partir de su reincorporación a su centro laboral, su remuneración bruta ascendía a S/. 580,86 mensuales, con cuyo monto era imposible mantener un hogar con carga familiar, por lo que no tendría ningún inconveniente en solicitar licencia sin goce de haber o, llegado el caso, de renunciar a su trabajo para prestar los servicios requeridos por la Entidad convocante.

b. El presente proceso de selección había sido convocado por el Programa Nacional de Infraestructura Educativa, que pertenecía al Ministerio de Educación, el cual era un sector totalmente diferente a su centro laboral (el Gobierno Regional de Huánuco), además de que dicho Programa tenía su sede en Lima, en una jurisdicción distinta a la dicha Región, de manera que no se hallaba incurso en el impedimento a que se refería el inciso b del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

10. El 19 de setiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública programada para esa fecha, en la cual únicamente efectuó informe oral el impugnante. La Entidad no asistió a la indicada diligencia, a pesar de haber sido debidamente notificada el 11 de setiembre de 2007, según constancia que obraba en autos.

11. Mediante escrito presentado el 19 de setiembre de 2007 el Impugnante formuló un alegato adicional a su apelación.

12. Mediante decreto del 20 de setiembre de 2007, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación que ha planteado el postor ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA contra el otorgamiento a favor del ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 0058-2007-UE 108-PRONIED-ED-CONSULTORÍA que, para la “Contratación del Servicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra: Institución Educativa ‘José Antonio Encinas’ – Pachas – Dos de Mayo – Huánuco”, convocó el Programa Nacional de Infraestructura Educativa, Unidad Ejecutora № 108 del Ministerio de Educación.

2. Fluye de los antecedentes reseñados que el punto controvertido consiste en determinar si el adjudicatario debió o no haber obtenido la buena pro ya que, a juicio del impugnante, aquel postor se encuentra impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado en vista de su calidad de servidor público en el Gobierno Regional de Huánuco.

3. En su defensa, al absolver el traslado de la apelación, el postor cuestionado no ha negado en modo alguno la relación laboral que le une con la aludida instancia descentralizada de gobierno, de la que es trabajador en la Subgerencia de Supervisión y Liquidación de su Gerencia Regional de Infraestructura, alegando en cambio que dicha situación no le imposibilita a vincularse con otros organismos públicos, siempre que pertenezcan a un sector o jurisdicción diferentes, conforme a lo dispuesto en el inciso b) y en la parte final del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.

4. Sobre el particular, debe señalarse en principio que la Ley ha fijado en qué supuestos, por existir una presunción de injerencia en las adquisiciones y contrataciones, determinados sujetos se encuentran impedidos de participar como postores o contratistas, con la finalidad de evitar conflictos de intereses entre las funciones que ejerce la Administración Pública en el ámbito de sus adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras.

Dichos supuestos se encuentran regulados en el artículo 9 de la Ley, norma a través de la cual se restringen ciertos derechos, de manera que su interpretación debe efectuarse siempre de forma restrictiva, es decir de aplicación única y exclusiva a los supuestos previstos en ella, sin que sea extensiva a circunstancias no contempladas expresamente en la misma.

Así, el inciso b) del artículo 9 de la Ley establece que están impedidos de ser postor y/o contratista los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, entre otros.

5. Aun cuando la norma acotada no haya previsto definiciones expresas sobre los términos “funcionarios y servidores públicos”, ello no impide aplicar en vía supletoria los diversos cuerpos normativos que regulan, en mayor o menor medida, las relaciones entre la Administración y el personal a su servicio, tales como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público^{^[1]} y su Reglamento[2], la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República^{^[3]}, la Ley del Código de Ética de la Función Pública^{^[4]} y la Ley Marco del Empleo Público[5].

Así, el artículo 3 del Reglamento de la Carrera Administrativa define al servidor público como el «ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares»; a la vez que su artículo 4 califica como funcionario público al «ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley».

Por su parte, el artículo 4 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública considera como empleado público a «todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado», a cuyo efecto precisa que «no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto».

De igual forma, la Novena Disposición Final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República contiene una definición de servidor o funcionario público, entendiendo por tal a «todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades».

Finalmente, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público establece una clasificación del personal del empleo público, distinguiendo los conceptos de funcionario público, empleado de confianza y servidor público[6].

6. Por otra parte, el penúltimo párrafo del artículo 9 de la Ley precisa que, en los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) de esa disposición, el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas señaladas en los literales a) y b).

Tratándose de una norma que regula la gestión de la Administración en cuanto a sus procesos de selección, el término “jurisdicción” debe aplicarse en su acepción administrativa –no judicial– en el sentido que alude a la autoridad, poder, potestad o dominio para gobernar, dictar y/o hacer cumplir las normas dentro de determinada circunscripción territorial. A su turno, el concepto de “sector” involucra el «ámbito político que se genera por desconcentración funcional de la función pública del gobierno nacional. En cada sector, las atribuciones y responsabilidad política del gobierno las ejerce el Ministro de Estado en el Despacho correspondiente»^{^[7]}.

De ahí que, en los casos a que se contrae el inciso b), el impedimento para ser postor se circunscribe tan sólo al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen los funcionarios o servidores públicos comprendidos en la prohibición, entendiéndose por sector al ámbito político originado por la desconcentración funcional de la función ejecutiva del gobierno nacional, regido de acuerdo a los lineamientos dictados por el Ministerio competente, y por jurisdicción al ámbito territorial dentro del cual se cuenta con autoridad y representatividad para ejercer funciones.

7. Ahora bien, en el caso de autos, el proceso de selección ha sido convocado por el Programa Nacional de Infraestructura Educativa, que es una unidad ejecutora del Sector Educación, y cuyo ente rector es el Ministerio correspondiente. En esa medida, a efectos de determinar qué funcionarios o servidores públicos están incursos en la restricción bajo examen, debe atenderse al concepto de sector al que se encuentra adscrita la Entidad convocante y no al de jurisdicción –cuyo ámbito, al ser nacional, abarca todo el territorio de la República–, toda vez que ambas definiciones son excluyentes entre sí.

Sobre la base de lo expuesto, un funcionario o servidor público que tenga vínculo laboral o contractual con la sede central del Sector Educación o sus dependencias (incluidas sus unidades ejecutoras y sus organismos descentralizados) puede participar en un proceso de selección convocado por una Entidad de otro sector, o en otros procesos convocados por Gobiernos Locales y/o Regionales, mas no en aquellos que realicen las Entidades u organismos pertenecientes a su sector, a nivel nacional.

8. Al parecer, el impugnante habría considerado que, al ser el adjudicatario un servidor del Gobierno Regional de Huánuco, dicho postor no podía participar en la ejecución de obras que estuvieran ubicadas en la mencionada región, cuya interpretación no comparte este Tribunal no sólo porque, según se desprende de su tenor, el impedimento ha tomado como premisa la relación funcional entre la Administración y sus representantes o trabajadores y no así la ubicación geográfica de los trabajos a realizarse sino, además, porque por su propia naturaleza, cualquier restricción o limitación a la participación de proveedores en las contrataciones estatales debe interpretarse restrictivamente, tal como ha sido señalado en el numeral 4 de la presente Fundamentación.

9. Finalmente, en el curso de la Audiencia Pública del 19 de setiembre pasado, el impugnante manifestó que el adjudicatario difícilmente podría hacerse cargo de los servicios contratados debido a la incompatibilidad entre el tiempo que se requeriría para brindarlos y el horario del centro de labores del cual era trabajador, salvo que obtuviera licencia y cuya concesión juzgaba poco probable pues, según aseveró, ya se había acogido a ella en anteriores oportunidades. Sin embargo, además de que su afirmación se trata en el fondo de una conjetura o suposición, en modo alguno puede vincularse el impedimento a que se contrae la Ley con un hecho futuro que concierne, más bien, a las eventuales relaciones que se entablen entre las partes durante la ejecución contractual, del que ni siquiera el propio recurrente tiene certeza.

10. En consecuencia, habida cuenta que el adjudicatario, en su calidad de servidor del Gobierno Regional de Huánuco, no está impedido para participar en los procesos de selección del Ministerio de Educación, corresponde declarar infundado el recurso de apelación promovido por el impugnante y, por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a favor de aquel postor, al amparo del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[8].

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Aprobada por Decreto Legislativo № 276, publicada con fecha 24 de marzo de 1984.

[2] Aprobado por Decreto Supremo № 005-90-PCM.

[3] Ley № 27785, publicada el 23 de julio de 2002.

[4] Ley № 27815, publicada el 13 de agosto de 2002.

[5] Ley № 28175, publicada el 19 de febrero de 2004.

[6] Según lo establecido en el artículo 4 de la Ley № 28175, el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera:

1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas […].

2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.

3. Servidor público.- Se clasifica en:

a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno […].

b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.

c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.

[7] CASTAÑEDA SANTOS, Victoriano. Glosario práctico de términos para la gestión administrativa. Lima: CEPREACCSA E.I.R.L, 2000. Pág. 967.

[8] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM y modificado por Decreto Supremo № 028-2007-EF.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 0058-2007-UE 108-PRONIED-ED-CONSULTORÍA y, por su efecto, confirmar dicho otorgamiento a favor del postor ING. JORGE FERNANDO MORALES MEZA.

2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor ING. ENRIQUE MONTENEGRO MUGUERZA para la interposición del recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la Oficina de Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.