Resolución N

Sumilla : En la contratación de obras por adjudicación directa selectiva o adjudicación de menor cuantía, los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenezcan o no a la misma Región, tienen derecho a que se reconozca a su favor una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de su propuesta técnica y económica.

VISTO en sesión de fecha 19 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2089/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor INGESUR S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES para la contratación de la ejecución de las “Obras Nuevas de Electrificación Tacna y Moquegua 2007”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 4 de julio de 2007 la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad S.A. (ELECTROSUR), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES para la contratación de la ejecución de las “Obras Nuevas de Electrificación Tacna y Moquegua 2007”, bajo el sistema de precios unitarios, por el plazo de 180 días naturales y con un valor referencial ascendente a S/. 416 500,00 (Cuatrocientos dieciséis mil quinientos y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 23 de julio de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas, así como, en acto público, la apertura de sobres, la evaluación y calificación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de propuestas por parte de treinta (30) postores, cuya documentación se encontraba conforme a las Bases, salvo la del postor NAZRA CONSTRUCTORES S.R.L., quien había incluido en su sobre técnico documentos correspondientes al sobre económico, por lo que declaró inadmisible dicha oferta.

Posteriormente, una vez realizada la evaluación económica de las propuestas hábiles y la calificación total de las mismas, el Comité Especial, de un lado, descalificó las propuestas económicas de los postores COING CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. y CONSTRUCTORA EL TUMI E.I.R.L. al no haber efectuado el desconsolidado de gastos generales; y, del otro, constató que, con excepción de las ofertas de los postores JAEM INGESER E.I.R.L., INGESUR S.A.C. y ELECTRICIDAD Y QUÍMICA S.R.L., quienes habían obtenido 100, 100.65 y 100 puntos, respectivamente, las restantes veinticuatro (24) propuestas en competencia habían sumado 110 puntos, produciéndose un empate entre ellas.

En tal sentido, el Comité Especial procedió a efectuar el correspondiente sorteo, con los siguientes resultados:

Sin embargo, al examinar las operaciones aritméticas de las ofertas de los postores que habían ocupado los dos primeros lugares en el cuadro de méritos, el Comité Especial verificó que ambas contenían errores en cuanto a la partida 8.02, pues los postores WILLIAM ANAMPA ESQUIVEL e INELSA S.R.L. habían consignado las sumas de S/. 678,13 y S/. 580,74, respectivamente, siendo lo correcto los montos de S/. 678,00 y S/. 580,80 en cada caso.

Por tanto, otorgó la buena pro del proceso de selección al postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO por su oferta económica equivalente a S/. 374 850,00 (Trescientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), incluido el IGV.

3. El 23 de julio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

4. Mediante escrito presentado el 1 y subsanado el 2 de agosto de 2007, en ambos casos ante la Oficina Desconcentrada del CONSUCODE con sede en la ciudad de Arequipa, el postor INGESUR S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada al postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO, solicitando que esta decisión sea anulada y se retrotraiga el proceso a la etapa de evaluación y calificación de propuestas, en vista que dicho adjudicatario se había beneficiado indebidamente de la bonificación del 10% por provincia colindante, a pesar que este beneficio no había sido establecido en las Bases ni había sido solicitado expresamente por el aludido postor.

5. El 22 de agosto de 2007 la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y remitió los antecedentes administrativos de la impugnación.

6. El 14 de setiembre de 2007 la Audiencia Pública programada para esa fecha no se llevó a cabo por inasistencia de las partes.

7. Mediante decreto del 17 de setiembre de 2007, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación que ha planteado el postor INGESUR S.A.C. contra el otorgamiento al postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES que, para la contratación de la ejecución de las “Obras Nuevas de Electrificación Tacna y Moquegua 2007”, convocó la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad S.A.

2. En principio, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

3. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias.

Dentro de este contexto, el principio de trato justo e igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] (en adelante la Ley), establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

4. En su reclamación el impugnante sostiene que el Comité Especial no debió favorecer al postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO, ganador de la buena pro, con la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante a que se contrae el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2] (en adelante el Reglamento), pues ni las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES habían incorporado el mencionado beneficio como una regla del proceso de selección ni, mucho menos, el cuestionado postor lo había solicitado de manera expresa en su propuesta.

De hecho, afirma el recurrente, él fue el único participante que cumplió con solicitar formalmente, por medio de una declaración jurada recaudada en su oferta, el reconocimiento a su favor de la bonificación del diez por ciento (10%), lo que lo haría merecedor de la buena pro por su oferta de S/. 409 658,00, al ubicarse en el primer lugar del orden de prelación, por delante no sólo del postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO sino también de los demás 24 postores hábiles en competencia, 21 de los cuales habían empatado con dicho adjudicatario con una propuesta de S/. 374 850,00, según la calificación efectuada el 23 de julio pasado.

5. Sobre el particular, el acotado artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

6. Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, con una índole similar al beneficio que ahora invoca el impugnante, tales como la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[3], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos. En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado.

7. Ahora bien, aunque en ocasiones previas el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que resulta conveniente que la respuesta que se brinde en torno al reconocimiento de la bonificación del diez por ciento (10%) sea armonizada con aquéllas que el ordenamiento jurídico prevé para los beneficios glosados en el párrafo anterior, de las que puede citarse, a manera de ejemplo, las Resoluciones № 451-2007/TC-S1 y № 714-2007/TC-S4 del 11 de mayo y 26 de junio de 2007, respectivamente, no es menos cierto que en dichas oportunidades los apelantes perseguían que se les concediera un privilegio por encima de sus demás competidores, pese a que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones para obtenerlo por tener su domicilio en la misma provincia o en una provincia colindante a la del lugar de los trabajos, con lo cual el tratamiento diferenciado que permite y conciente la normativa se hubiera dado, no entre postores “desiguales” (entre quienes gozan de protección versus aquellos que no la tienen), sino más bien entre “iguales”, con la consiguiente desnaturalización de dicha bonificación y la fractura del principio de trato justo e igualitario. Peor aún, en el segundo de los pronunciamientos citados, el Colegiado rechazó la pretensión del recurrente en vista de la notoria extemporaneidad del beneficio reclamado, cuyo pedido aquél formuló como recaudo de su apelación, con lo que el eventual desequilibrio en la calificación de las propuestas hubiese sido inclusive más evidente.

Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en la Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos; sin embargo, en los casos resueltos a los que alude el párrafo anterior, los Comités respectivos no habían otorgado esa bonificación a ninguno de los postores que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en la norma, razón por la que este Tribunal no podía amparar, como ya se ha dicho, una solicitud tardía de uno de los postores, generando una diferenciación injustificada entre ellos y, por su efecto, un manifiesto acto discriminatorio.

8. En cambio, distinto es el caso que nos ocupa, en el que, sin negar la escrupulosa diligencia con la que actuó el impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada de Domicilio Legal” por medio de la cual solicitó que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial –igualmente diligente– al evaluar y calificar las ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido la Entidad en su informe técnico legal, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenecieran o no a la misma Región, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el principio de trato justo e igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

9. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los principios de legalidad, razonabilidad e imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[4], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

10. En consecuencia, en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto, confirmar la buena pro que fuera otorgada al postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM y modificado por la Ley № 28911.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM y modificado por Decretos Supremos № 063-2006-EF, № 125-2006-EF, № 028-2007-EF y № 107-2007-EF.

[3] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor INGESUR S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 046-2007-ES y, por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a favor del postor WENDEL ESQUIVEL CABALLERO, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor INGESUR S.A.C. para la interposición del recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.