Resolución N

Sumilla : En caso de incumplimiento contractual, la parte afectada requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Visto en sesión de fecha 06 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 343.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Corporación Ingeniería y Proyectos, S.A.C., por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 0054-2005-FONDEPES SEGUNDA CONVOCATORIA efectuada por el Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero – FONDEPES, para los trabajos de mantenimiento en el desembarcadero pesquero artesanal de Chancay, por causal atribuible a su parte, y atendiendo a los siguientes:

1. Con fecha 24 de junio de 2005, el Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero – FONDEPES, en adelante la Entidad, convocó al Proceso de Selección Adjudicación de Menor Cuantía N.º 0054-2005-FONDEPES SEGUNDA CONVOCATORIA, efectuado para los trabajos de mantenimiento en el desembarcadero pesquero artesanal de Chancay, por un valor referencial ascendente a S/. 10,616.55 Nuevos Soles.

2. Con fecha 04 de julio de 2005, el Comité Especial luego de la evaluación de las propuestas presentadas, otorgó la Buena Pro a favor de la empresa Corporación Ingeniería y Proyectos, S.A.C., en lo sucesivo el Contratista.

3. Habiéndose consentido del otorgamiento de la buena pro, el 13 de julio de 2005 se suscribió el contrato para el mantenimiento del desembarcadero pesquero artesanal de Chancay, el cual estableció como plazo para la ejecución del servicio treinta (30) días calendarios, a partir de la entrega del adelanto directo y en caso que este no se solicitara, a partir de la suscripción del contrato.

4. Realizada la suscripción contractual, y al no haber solicitado el Contratista el adelanto directo indicado en el contrato[1], el cómputo del plazo para la prestación del servicio se inicia desde la realización del acuerdo de voluntades (contrato de fecha 13 de julio de 2005). La Entidad procedió a verificar el avance de la prestación del servicio, constatando que el contratista no había cumplido con dar inicio a los trabajos correspondientes.

5. En virtud al mencionado incumplimiento, con Carta Notarial debidamente diligenciada el 18 de agosto de 2005, se le otorgó al contratista el plazo de diez (10) días para que cumpla con satisfacer sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

6. A pesar del requerimiento realizado, el Contratista no cumplió con iniciar los trabajos respectivos, por tal motivo, mediante Carta Notarial N.º 1246-2005-FONDEPES-GG debidamente diligenciada el 15 de setiembre de 2005, la Entidad le comunicó al contratista la resolución del vínculo contractual por paralizar injustificadamente la ejecución de la prestación.

7. Mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2006, la Entidad puso en conocimiento de este Tribunal los hechos antes expuestos y en función a dicha denuncia, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa contratista por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte, otorgándole al Contratista el plazo de diez para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8. El 04 y 08 de abril de 2006, la empresa contratista cumplió con presentar sus descargos en los siguientes términos:

a. El contrato resuelto por la Entidad indicó que el inicio del plazo se contabilizaba a partir de la fecha de entrega del adelanto directo, es decir el 30% del monto total del contrato, cantidad que no fue entregada por haber requerido previamente la Entidad la entrega de una garantía para tal efecto; asimismo, se le requirió que los materiales a utilizar debían ser nuevos y de la calidad exigida, sin considerar el plazo de ejecución del servicio.

b. El contratista no goza de una solvencia económica que permita realizar los trabajos sin contar con adelantos que son de carácter imprescindibles para tales efectos.

c. El incumplimiento de las obligaciones no sucedieron por intencionalidad del contratista, no existió dolo en su conducta.

9. Al haber cumplido el Contratista con presentar sus descargos, con Decreto de fecha 07 de abril de 2006 se dispuso la remisión del expediente a la Sala Única del Tribunal para que emita pronunciamiento.

10. Mediante Decreto de fecha 04 de junio de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, conformada por Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007 para que resuelva.

1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Corporación Ingeniería y Proyectos, S.A.C. por dar lugar a la resolución del contrato de fecha 13 de julio de 2005[2] por causal atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos imputados.

2. La infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento vigente ha establecido como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible a los contratistas.

3. Sobre el particular, el artículo 225 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando los contratistas incumplan injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridos para ello.

4. El procedimiento de resolución contractual ha sido previsto en el artículo 226 del Reglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual, la parte afectada requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince (15) días. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que de continuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo.

5. De la revisión a los antecedentes, se aprecia que el Contratista fue válidamente requerido para el cumplimiento de sus obligaciones mediante la Carta notarial de fecha 18 de agosto de 2005[3] para que en el plazo de diez días cumpla con iniciar el desarrollo de las obligaciones previamente adquiridas. Este plazo otorgado por la Entidad, se debió a la naturaleza de la obligación a realizar, pues consiste en un trabajo de mantenimiento que involucra elementos o características de mayor complejidad y envergadura, tales como la intervención de un ingeniero residente, y la conformación de un plantel técnico, por tal motivo, se concedió al contratista el plazo antes referido para el cumplimiento de sus obligaciones, tal como lo prevé el Reglamento. Habiéndose realizado dicho requerimiento, la Entidad procedió a resolver validamente el contrato mediante Carta Notarial N.º 1246-2005-FONDEPES-GG[4] debidamente diligenciada el 15 de setiembre de 2005.

7. En razón a lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad requirió válidamente a la Contratista para que cumpla sus obligaciones, y al no haber sido cuestionado dichos actos por parte del contratista mediante la presentación de sus descargos, corresponde a este Colegiado determinar si dicha conducta resultó justificada o no, en tanto que solamente el incumplimiento que obedece a causas injustificadas es sancionable administrativamente.

8. Respecto a ello, es necesario tener en cuenta que existe la presunción legal[5] que supone el incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, como atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor.

9. Para acreditar la existencia de algún tipo de justificante que exima al contratista de los hechos denunciados y pueda desvirtuar la presunción legal antes descrita, es preciso analizar sus descargos presentados, los cuales versaron respecto lo siguiente:

b. El contratista no goza de una solvencia económica que permita realizar los trabajos sin contar con adelantos que son de carácter imprescindibles para tales efectos.

Respecto a este argumento alegado por el Contratista, debe señalarse que los “adelantos” son una potestad a favor del Contratista y a cargo de la Entidad de naturaleza dineraria, que consiste en entregar, de manera previa al cumplimiento de la obligación, una parte del monto total a cancelar por el servicio a realizarse, con el objeto que al momento de iniciar el servicio, el administrado tenga una disponibilidad económica inmediata. Este beneficio a favor del administrado, previsto en el Reglamento de Contrataciones, ha sido normado en el Título V referido a Ejecución Contractual, que dispone la necesidad de establecer previamente en las Bases Administrativas la potestad de solicitar los adelantos y, presentar por dicha entrega una garantía por idéntico monto y con vigencia mínima de tres meses. Dicha exigencia no puede ser exceptuada en ningún caso. Asimismo, debe indicarse que el contratista no está en la obligación de exigir en todos los casos este beneficio, sino que es su potestad requerirlo y cumplir con lo dispuesto normativamente.

De lo esbozado como argumento de defensa, se deducirá que el Contratista solicitó a la Entidad el adelanto señalado en las bases y descrito en el contrato correspondiente, puesto que, por su falta de solvencia económica le resultaba imprescindible contar de manera previa, con una parte del monto total a recibir oportunamente. No obstante ello, dicha aseveración no ha podido ser acreditada documentalmente por el Contratista, ya que no obra prueba instrumental alguna en el expediente administrativo que pueda sustentar lo afirmado por éste último.

Es preciso indicar al Contratista que los procedimientos administrativos se caracterizan por ser eminentemente documentales, es decir, toda actuación administrativa que se realice debe contar con un medio que lo justifique o fundamente, por tal motivo, este Órgano Colegiado no tiene como acreditar la solicitud realizada, toda vez que no ha presentado un medio que lo corrobore y; adicionalmente a ello, existe el registro realizado el 19 de julio de 2005, en el Asiento N.º 01 del Cuaderno de Servicios por el supervisor a cargo, quien señaló la inexistencia de alguna solicitud de adelanto directo realizada por el contratista, por tal motivo, el plazo de ejecución contractual se inició desde la suscripción del contrato, no existiendo justificación que exima al Contratista de no haber realizado sus obligaciones a cargo o prueba que lo desvirtúe.

c. El incumplimiento de las obligaciones no sucedieron por intencionalidad del contratista, no existió dolo en su conducta.

La calificación de las conductas de los administrados como dolosas o culpables; entendiendo la culpa como la posibilidad de prever un resultado no requerido, es decir, la previsibilidad de un hecho que pudo haberse evitado, y definiendo al dolo como la conciencia de querer y de obrar, es decir, tener la voluntad de realizar una conducta externa, de manera consciente, orientada a la configuración de un acto previsto legalmente como delito; no ha sido prevista en la Ley de Contrataciones ni en su Reglamento, pues la normativa aplicable al presente caso no requiere analizar la motivación de la conducta para la configuración de la causal invocada, puesto que debe acreditarse previamente si la Entidad cumplió con las formalidades exigidas para requerir sus obligaciones y resolver el vínculo contractual, y en virtud a ello, determinar si dicho incumplimiento de debió a causas justificadas que puedan eximir al administrado de algún tipo de sanción. Por tal motivo, este Colegiado está imposibilitado de considerar el argumento descrito para evaluar los hechos denunciados.

10. Por los argumentos antes expuestos, no habiendo presentado prueba instrumental alguna el Contratista que permita desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra, para acreditar que el incumplimiento se debió a causas justificadas ajenas a su voluntad, este Tribunal considera que se ha configurado la causal invocada, y considerando que la infracción cometida por el Contratista se encuentra tipificada en el Reglamento, el cual dispone que debe imponerse sanción de inhabilitación para contratar con el estado por un periodo no menor de un (01) año ni mayor de dos (02) años, este Tribunal considera pertinente imponer doce (12) meses de inhabilitación temporal al contratista, teniendo en cuanta para la graduación de la sanción imponible, el principio de razonabilidad[6], la naturaleza de la infracción cometida, el monto involucrado en el proceso de selección, la conducta procesal del infractor; así como el daño causado a la Entidad, puesto que la infracción cometida ha retrasado el cumplimiento de sus objetivos previamente programados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Dicha información puede ser verificada en el Asiento N.º 01 del Cuaderno de Servicio de fecha 19 de julio de 2005, obrante a fojas 037 del expediente administrativo.

[2] Documento obrante a fojas 032 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 035 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 036 del expediente administrativo.

[5] La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

[6] Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las Entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3.- Razonabilidad.- Las autoridades deben de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia de la o no intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

1. Sancionar a la empresa Corporación Ingeniería y Proyectos, S.A.C. con doce (12) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado; sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2. Poner la presente resolución en conocimiento a de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE para las anotaciones de ley.