Resolución N

Sumilla : La documentación presentada por los postores como parte de los procesos de selección se encuentra amparada por el principio de presunción de veracidad que subyace a los procedimientos administrativos, y por el cual debe tenerse por cierto su contenido, salvo prueba contundente en contrario.

VISTO en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1990/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem № 5 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0016-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B, convocada por el Ministerio Público, para la “Adquisición de equipos de aire acondicionado”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública llevada a cabo el 29 de agosto de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 19 de junio de 2007 el Ministerio Público, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 0016-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B, según relación de ítems, para la “Adquisición de equipos de aire acondicionado”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a S/. 58 509,05 (Cincuenta y ocho mil quinientos nueve y 05/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), dentro del cual figuraba el ítem № 5 conforme al detalle siguiente:

2. El 10 de julio de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para el ítem № 5 los siguientes postores: (i) HI TECH REFRIGERACIÓN S.A.,
(ii) COINREFRI AIR S.A.C., (iii) ARREDONDO INGENIEROS S.A.C., (iv) ANÁLISIS DE CICLOS TÉRMICOS S.A.C., (v) COLD IMPORT S.A., (vi) INGENIEROS FRIOTEMP S.A.C. y (vii) MARIO ALBERTO PACHECO SÁNCHEZ.

3. El 10, 12 y 13 de julio de 2007 se llevaron a cabo en acto privado la apertura de sobres técnicos y económicos, la evaluación y calificación de las propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, obteniéndose los siguientes resultados:

Por tanto, se otorgó la buena pro del ítem № 5 al postor COINREFRI AIR S.A.C. por su oferta económica equivalente a S/. 19 489,96 (Diecinueve mil cuatrocientos ochenta y nueve y 96/100 nuevos soles), incluido el IGV.

4. El 13 de julio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

5. Mediante Resolución de Gerencia № 44-2007-MP-FN-GECLOG del 13 de julio de 2007, publicada en el SEACE el 24 del mismo mes y año, la Entidad aprobó la mayor asignación de recursos respecto de, entre otros, el ítem № 5 y confirmó el otorgamiento de la buena pro a favor del postor COINREFRI AIR S.A.C., cuya propuesta económica había excedido el valor referencial dentro del límite establecido.

6. Mediante escrito presentado el 25 y subsanado el 27 de julio de 2007, el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y la buena pro del ítem № 5 otorgada al postor COINREFRI AIR S.A.C.[1], solicitando se deje sin efecto ambas decisiones, se modifique la calificación asignada al indicado adjudicatario, se descalifique la oferta del mismo y se conceda al apelante la buena pro del ítem cuestionado, bajo los siguientes argumentos:

a. La oferta del postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. había sido descalificada debido a que la Carta de Representación que incluyó a fojas 121, extendida por la empresa MOTOREX (importador de los equipos ofertados de marca Midea), se encontraba suscrita por el Sr. Carlos Medina quien, a juicio del Comité Especial del proceso, carecía de las facultades para otorgar tal documento.

No obstante, este órgano había adoptado una decisión arbitraria no solo porque no tenía competencia para actuar pruebas a fin de verificar la veracidad de la documentación presentada (y que únicamente había ejercitado respecto del impugnante y no de los demás postores participantes), sino además porque, si bien el Sr. Carlos Medina era un vendedor, ello no le impedía que tuviera a su vez la capacidad para emitir certificados, conforme a las facultadas otorgadas por la empresa MOTOREX, que dieran cuenta de la calidad del postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. de ser distribuidor autorizado, al margen de que no existía impedimento legal alguno para que la indicada persona pudiera expedir dichas certificaciones las que, en virtud del principio de presunción de veracidad, debían ser tenidas por válidas.

b. El postor adjudicatario, COINREFRI AIR S.A.C., había sido beneficiado con treinta (30) puntos en el rubro Experiencia del postor, tras haber acreditado ventas por más del 300% del valor referencial del ítem al que postuló, pese a que varias de esas transacciones estaban referidas a un objeto distinto (contratación de servicios o comercialización de equipos extractores de aire) del de la presente convocatoria (comercialización de equipos de aire acondicionado).

c. En el resumen de las especificaciones técnicas del producto que ofertó, el postor COINREFRI AIR S.A.C. había indicado que aquél era de la marca YORK y de procedencia norteamericana (USA), no obstante que el aludido equipo es elaborado y ensamblado en las fábricas que dicha empresa tiene en China, con lo que el adjudicatario habría consignado información inexacta relevante vinculada a las características técnicas de su propuesta.

7. El 9 de agosto de 2007 la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada.

8. El 29 de agosto de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención de los representantes del postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. y de la Entidad.

9. Mediante decreto de fecha 3 de setiembre de 2007, para mejor resolver, el Tribunal requirió información ampliatoria a la Entidad.

10. Mediante Oficio № 434-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B, recibido el 10 de setiembre de 2007, la Entidad solicitó se le brindara un plazo adicional de dos (2) días para remitir la información requerida.

11. El 12 de setiembre de 2007 el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. reiteró por escrito los alegatos expuestos en la Audiencia Pública.

12. Mediante Oficio № 440-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B, recibido el 12 de setiembre de 2007, la Entidad alcanzó a este Tribunal la información solicitada.

13. Mediante decreto de fecha 13 de setiembre de 2007, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación el cuestionamiento que ha planteado el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. contra las decisiones de la Entidad tanto de descalificar la propuesta técnica que formuló para el ítem № 5 como de otorgar al postor COINREFRI AIR S.A.C. la buena pro de dicho ítem de la Adjudicación Directa Selectiva № 0016-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B, convocada por el Ministerio Público para la “Adquisición de equipos de aire acondicionado”.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, las cuestiones controvertidas sometidas a conocimiento y resolución de este Tribunal en el presente caso son las siguientes:

a. Determinar si corresponde confirmar o revocar la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta técnica presentada por el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. para el ítem № 5 del proceso de selección.

b. Determinar si corresponde restar la calificación otorgada al postor COINREFRI AIR S.A.C. por la acreditación del factor Experiencia del Postor.

c. Determinar si corresponde descalificar al postor COINREFRI AIR S.A.C. por la supuesta presentación de información inexacta.

3. En principio, con el objeto de realizar el estudio de las materias controvertidas, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2] (en adelante la Ley), el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la Ley y en su Reglamento (en lo sucesivo el Reglamento) obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento[3] consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se hubieren presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, debiendo el Comité Especial calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas. Teniendo en cuenta lo manifestado es que se procederá a analizar cada uno de los asuntos controvertidos.

4. En lo que respecta al primer aspecto controvertido, se advierte del Acta de Apertura de Sobres que el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. fue descalificado en el ítem № 5 del proceso de selección en razón de que la carta que presentó para acreditar su condición de distribuidor autorizado del producto ofertado había sido suscrita por un “vendedor”, que no contaba con la debida autorización para dicho fin[4].

5. Al remitirnos a las Bases, se observa que el acápite 14. f (Contenido de los Sobres) establece lo siguiente:

«Las Propuestas Técnicas y Económicas deberán contener los siguientes documentos:

l) Carta de representación (original o copia simple). Este documento deberá ser otorgado por el fabricante o dueño de la marca (sólo para los postores que no fabrican ni son dueños de la marca). Esta carta deberá tener una vigencia a la fecha de presentación de las propuestas y deberá estar a nombre del postor».

6. Conforme se observa, la carta de representación exigida por las Bases, tal como éstas se encuentran redactadas, debían ser expedidas únicamente por el fabricante del producto o por el dueño de la marca. Así se desprende de la literalidad de las propias Bases.

7. Un primer aspecto que llama la atención sobre dicha exigencia, es lo limitante y restrictiva que puede resultar. En efecto, conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal, debe tenerse en cuenta que el objeto de la carta de representación radica en demostrar el nexo que existe entre el fabricante y el oferente, sea que dicho nexo se encuentre acreditado de modo directo, cuando la carta ha sido emitida por el mismo productor, o de modo indirecto, cuando la comunicación ha sido expedida por alguno de sus distribuidores[5]. La razón de incluir en las Bases la posibilidad de que la carta de representación no tenga que ser exclusivamente expedida por el fabricante del producto radica en evitar restricciones respecto de las exigencias para la admisión de las ofertas, y así garantizar la mayor participación de postores, conforme lo ordena el principio de libre competencia que rige el sistema de contrataciones estatales.

8. De esta manera, si bien en el caso de autos las Bases contienen una regulación que a primeras luces podría implicar algunas restricciones, dicha deficiencia ha sido salvada por el Comité Especial al momento de evaluar las propuestas técnicas de los postores para los demás ítems convocados, oportunidad en la cual el referido órgano colegiado adoptó un criterio de interpretación amplio, en el sentido que validó para la totalidad de los casos las cartas de representación presentadas por los postores, sea que éstas hayan sido expedidas por los propios fabricantes del producto o por sus distribuidores[6].

9. Hecha la aclaración anterior, es preciso indicar que la controversia de autos no está circunscrita a demostrar si la carta de representación presentada por el impugnante a folios 121 de su propuesta técnica fue expedida por el propio fabricante del equipo o por el dueño de la marca, toda vez que, al haber sido emitida por un distribuidor autorizado del productor, debe tenerse por satisfecho dicho requisito, conforme así además han sido evaluados los demás postores para los otros ítems convocados, siendo de aplicación el principio de trato justo e igualitario regulado en la Ley.

10. Lo que ha dado origen a la interposición del presente recurso, más bien, guarda relación con las facultades con que cuenta la persona que suscribió la carta recaudada por el impugnante, hecho que determinó que el Comité Especial procediera a su descalificación.

11. En tal sentido, de la revisión de la carta cuestionada, se observa que ésta ha sido expedida por la empresa MOTOREX S.A. en su calidad de distribuidor autorizado de la marca MIDEA ofertada por el impugnante. No obstante, conforme se aprecia del Acta de Apertura de Sobres, la observación efectuada por el Comité Especial frente a dicho documento radica en que éste había sido suscrito por un “vendedor”, persona que no contaba con las facultades suficientes de representación para emitir la referida carta, dándola por tanto como inválida.

12. A efectos de resolver el punto en cuestión, es preciso indicar que las Bases del proceso de selección no han incluido disposición alguna en la que se exija que las cartas presentadas por los postores deban encontrarse suscritas por los representantes legales de la empresa o por quienes ostenten algún cargo directivo o de gestión. Tal es así que el propio Comité Especial validó las cartas presentadas por los postores COINREFRI y HI TECH REFRIGERATION S.A., pese a que éstas fueron suscritas por el señor Javier Pachas Sung, quien ostentaba el cargo de Jefe de la División de Productos Unitarios, y que en ningún momento acreditó su condición de representante de la empresa o de persona autorizada para emitir cartas de representación.

13. En adición a lo anterior, es preciso indicar que los documentos presentados por los postores en el marco de los procesos de selección se encuentran amparados por el principio de presunción de veracidad regulado en la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y mediante el cual su contenido se presume cierto, salvo prueba en contrario[7], por lo que resulta cuestionable la presunción en sentido inverso que formuló el Comité Especial respecto de la carta presentada por el impugnante, habida cuenta que tal órgano colegiado asumió que el señor Carlos Medina, quien había suscrito el referido documento, carecía de toda autorización para expedirlo, sin contar con prueba alguna que permita avalar su hipótesis.

14. Es preciso indicar, además, que con ocasión del presente recurso de apelación el recurrente ha alcanzado a este Tribunal la Carta № CL-5724, emitida por la empresa MOTOREX, y suscrita por su Gerente Comercial, en la que se da cuenta que el Carlos Medina «cuenta con la autorización necesaria para emitir constancias de distribuidor autorizado», por lo no quedan dudas respecto de la validez de la carta de representación que motivó la descalificación del impugnante.

15. Por los fundamentos expuestos, corresponde validar en esta instancia el documento cuestionado y, en consecuencia, revocar la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta técnica del postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C., la cual deberá ser admitida y sometida a calificación, debiendo dejarse sin efecto la buena pro otorgada a favor del postor COINREFRI AIR S.A.C., así como continuarse con el proceso de selección según su estado.

16. En lo que atañe al segundo punto controvertido, el impugnante ha cuestionado la calificación otorgada al adjudicatario en el factor Experiencia del Postor, habida cuenta que las facturas recaudadas por dicho oferente a fojas 14, 15, 17, 24 y 26 de su propuesta, no estarían referidas a la venta de bienes sino más bien a la prestación del servicio de instalación de aire acondicionado, por lo que no debieron ser consideradas como válidas.

17. Sobre el particular, este Tribunal ha podido constatar que, en efecto, del detalle de las referidas facturas se observa que éstas aluden al “servicio de instalación de aire acondicionado”. No obstante, es también cierto que cada uno de dichos comprobantes ha sido acompañado de sus Constancias de Servicio Técnico, en las cuales se precisa que las facturas estaban referidas no sólo a dicho servicio, sino también al propio suministro de los bienes, lo que se condice además con el monto al que asciende cada uno de los referidos comprobantes. Por ende, corresponde desestimar este extremo de la impugnación.

18. Asimismo, el apelante ha sostenido que la factura obrante a folios 20 de la propuesta técnica del adjudicatario no guarda relación con el bien objeto de convocatoria, al no estar referida a la venta de dicho tipo de equipo.

Al respecto, es preciso indicar que, tal y como lo ha señalado la Entidad en el informe alcanzado a este Tribunal, las Bases no se han limitado a permitir la acreditación de la experiencia a partir de la venta de bienes iguales al objeto de convocatoria, sino también a la venta de bienes similares. En tal sentido, este Tribunal acoge y hace suya la posición de la propia Entidad, quien resulta ser la interesada en la adquisición, respecto de considerar a la venta del “equipo extractor de aire” materia de la factura cuestionada como similar para acreditar la experiencia de los bienes objeto de la presente convocatoria.

19. En lo relacionado al tercer aspecto en cuestión, el apelante ha sostenido que los productos ofertados por el adjudicatario son en realidad de origen chino, lo que resulta contrario a lo declarado por dicho postor, quien manifestó que eran de procedencia norteamericana.

20. Al respecto, este Tribunal considera que, al no haber el impugnante aportado medio de prueba alguno que permita avalar su cuestionamiento, no corresponde ampararlo, en aplicación del principio de presunción de veracidad que subyace a los procedimientos administrativos.

21. Por lo expuesto, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto, en aplicación del numeral 2 del artículo 163 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] En su recurso inicial, el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. dirigió la impugnación contra descalificación de su oferta de los ítems № 2, 4, 5 y 6. No obstante, en vía de subsanación, circunscribió la reclamación tan solo a la descalificación del ítem № 5.

[2] Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM.

[3] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[4] Al respecto, en la referida Acta se consigna lo siguiente: «No admitido por presentar carta de ser Distribuidos Autorizado suscrita por persona no autorizado (vendedor)».

[5] El hecho de acreditar la relación con el productor (directa o indirectamente) permite a la Entidad obtener la garantía de que el equipo ofertado tiene su origen y ha sido efectivamente manufacturado por el fabricante propuesto.

[6] Así, por ejemplo, se observa de las Cartas presentadas por los postores HI TECH REFRIGERACIÓN S.A. y COINREFRI AIR S.A.C., las cuales fueron expedidas por la empresa Johnson Controls Perú S.R.L., en su calidad de distribuidor de la marca York, sin que el Comité Especial haya cuestionado que dicha empresa no haya ostentado la calidad de fabricante o dueño de la marca.

[7] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

Artículo 42.- Presunción de veracidad

42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

[…].

1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem № 5 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0016-2007-MP-FN-GECLOG-CEP/B y, por su efecto, disponer que el Comité Especial la admitida y la someta a calificación, debiendo dejarse sin efecto la buena pro otorgada a favor del postor COINREFRI AIR S.A.C., así como continuarse con el proceso de selección según su estado.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor ARREDONDO INGENIEROS S.A.C. para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Oficina de Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución.

ss.