Resolución N

Sumilla : La nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación.

VISTO en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2050/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para los ítems № 2 y 3 de la Adjudicación Directa Pública № 003-2007-CR, convocada por el Congreso de la República, para la “Contratación del Servicio de Mantenimiento de Flota Vehicular”, oído el informe oral del impugnante en la Audiencia Pública llevada a cabo el 12 de setiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 5 de julio de 2007 el Congreso de la República, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública № 003-2007-CR, según relación de ítems, para la “Contratación del Servicio de Mantenimiento de Flota Vehicular”, bajo el sistema de precios unitarios, por el plazo de doce meses y con un valor referencial total ascendente a
S/. 206 000,00 (Doscientos seis mil y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), conforme al detalle siguiente:

2. El 20 de julio de 2007 tuvo lugar el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de ofertas por parte de los siguientes postores:

Asimismo, desestimó los sobres presentados a nombre de la empresa AUTOTÉCNICA SERVICIOS S.A., al no haberse acreditado su representante con carta poder simple.

Finalmente, luego de comprobar que los documentos técnicos fuesen los solicitados, el Comité Especial concluyó que las propuestas se encontraban conforme a las Bases.

3. En acto público del 25 de julio de 2007, el Comité Especial dio a conocer el resultado de la evaluación técnica, tras lo cual declaró desierto el presente proceso de selección, al haber constatado que los postores no habían cumplido con las especificaciones técnicas mínimas señaladas en las Bases, de acuerdo con lo siguiente:

4. Mediante escrito presentado el 31 de julio y subsanado el 1 de agosto de 2007, el postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para los ítems № 2 y 3 del proceso de selección, solicitando se revoque dicha decisión y se otorgue a su favor la buena pro de los ítems discutidos, bajo los siguientes argumentos:

a. En el Anexo № 1 de su propuesta técnica, el apelante cumplió con consignar el “Equipo de Soldadura Eléctrico” requerido, cuya tenencia e instalación en su Taller № 2 (lado derecho) inclusive habían sido verificadas por el Comité Especial.

b. El Comité Especial había confundido el área total construida con el área total techada, ya que los dos talleres con que contaba sumaban un área total construida de 738,30 m² –muy por encima de los 600 m² que las Bases exigían–, con un área construida de concreto de 375,50 m²; más aún si, de acuerdo al tipo de proceso, se había considerado como área construida en los talleres tanto al perímetro como a las áreas de mantenimiento cubiertas por techos aligerados, con áreas libres para el desfogue de los gases tóxicos que emitan los vehículos.

5. Mediante Oficio № 289-2007-DGA/CR del 13 de agosto de 2007, recibido el 14 del mismo mes y año, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada.

6. El 12 de setiembre de 2007 el representante del postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. efectuó su informe oral en Audiencia Pública, la cual se llevó a cabo en ausencia de la Entidad, quien no se apersonó a la diligencia a pesar de haber sido debidamente notificada para tal efecto.

7. El 12 de setiembre de 2007 el postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. formuló alegatos adicionales.

8. Mediante decreto de fecha 13 de setiembre de 2007, el Expediente fue declarado expedito para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación que ha formulado el postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. contra la decisión de la Entidad de descalificar su propuesta técnica presentada para los ítems № 2 y 3 de la Adjudicación Directa Pública № 003-2007-CR que para la “Contratación del Servicio de Mantenimiento de Flota Vehicular”, convocó el Congreso de la República.

2. Según fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido sometido a conocimiento y resolución del Tribunal en el presente caso radica en determinar si corresponde confirmar o revocar la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta técnica del postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. por no haber cumplido con las especificaciones técnicas referidas al área de las instalaciones y a los equipos requeridos como parte del servicio convocado.

3. En principio, con el objeto de realizar el estudio de la materia controvertida, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] (en adelante la Ley), el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la Ley y en su Reglamento (en lo sucesivo el Reglamento) obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento[2] consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se hubieren presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, debiendo el Comité Especial calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas. Teniendo en cuenta lo manifestado es que se procederá a analizar el asunto materia de controversia.

4. Con relación al primer aspecto cuestionado, se observa que el impugnante a fojas 37 (“Desarrollo de las Especificaciones Técnicas Mínimas para ítems”) y 424 (“Declaración Jurada de Local Principal y Sucursales”) de su propuesta técnica declaró contar con dos (2) locales contiguos de 358,20 y 353,10 m², que en total sumaban un área de 738,30 m², con lo que, según sostuvo, había superado el requerimiento técnico mínimo de las Bases referido a la “Infraestructura Completa”, mediante el cual se exigía textualmente que los locales en los que se brindara el servicio debían tener un: «Área total construida no menos [sic.] de 600 metros cuadrados»[3]. (el resaltado es nuestro).

5. Conforme se observa de las Bases, la única exigencia respecto de las dimensiones de los locales propuestos radicaba en que éstos debían contar con un “área total construida” igual o mayor a 600 m², requerimiento técnico mínimo respecto del cual no se efectuó ninguna precisión ni se exigió requisito adicional ni, mucho menos, se contempló ninguna regulación particular.

6. Pese a lo anterior, se aprecia que, con ocasión del acto de evaluación de ofertas, el Comité Especial procedió a descalificar al citado recurrente al considerar que el área total de sus instalaciones, en realidad, era únicamente de 375,50 m²y no de 738,30 m², pues dentro de las dimensiones no debían comprenderse las zonas “no techadas”.

A fin de sustentar dicho metraje, la Entidad dispuso una visita especial a las instalaciones del apelante, así como la realización de consultas vía correo electrónico destinadas a verificar el cumplimiento del referido requerimiento, como consecuencia de lo cual el Jefe del Área de Ingeniería y Mantenimiento emitió el Informe № 0833-2007-AIM-DSG-DL/CR, en el cual manifestó lo siguiente:

«El área construida del local de Autoservicios Untiveros S.A.C. ubicada en el Jirón Abato 1367 es de aproximadamente 335 m²(lo que constituye las áreas construidas del mezanine, primer y segundo piso, no incluyen los techos con calaminas de los patios).

El área construida del local de Autoservicios Untiveros S.A.C. ubicada en el Jirón Abato 1345 es de aproximadamente 40.50 m²(lo que constituye las áreas techadas del primer piso, no incluyen los techos con calaminas de los patios).

El área total construida del local de Autoservicios Untiveros S.A.C. ubicada en el Jirón Abato1345 y 1367 Distrito de la Victoria, es de aproximandamente 375,50 m² (de acuerdo a la definición del Reglamento Nacional de Edificaciones vigente y la Cámara Peruana de la Construcción».

7. De la lectura de los párrafos antes glosados, se desprende que el Comité Especial, al momento de evaluar las propuestas, consideró que la referencia hecha por las Bases al “área construida” aludía exclusivamente a las “áreas techadas”, de las cuales se encontraban excluidas, entre otras zonas, los patios cubiertos por calaminas. La asociación entre uno y otro concepto (áreas construidas y áreas techadas), según sostuvo, fue obtenida de las definiciones previstas en el Reglamento Nacional de Edificaciones, así como de lo expresado vía correo electrónico por uno de los funcionarios de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO). A partir de dicho análisis, entonces, debía concluirse que el postor recurrente no había cumplido con la exigencia de las Bases en este extremo.

8. Al respecto, el artículo 63 del Reglamento dispone que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento.

Asimismo, el artículo 69 del Reglamento establece que en la evaluación técnica, a efectos de admitir las propuestas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases. Sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes.

Por su parte, el artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y que el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

Conforme a lo expuesto, en las Bases se debe establecer los requerimientos técnicos que deberán cumplir los postores, los cuales tienen la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del requerimiento, determinando la admisibilidad de las propuestas para su posterior evaluación y asignación de puntaje correspondiente. Teniendo en cuenta lo manifestado es que se procederá a analizar cada uno de los asuntos controvertidos:

9. A propósito de lo expuesto, es importante tener en cuenta que, para el caso de contratación de servicios, los requerimientos técnicos mínimos constituyen la descripción elaborada por la Entidad de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutarán las prestaciones. Tal es así, que el incumplimiento de alguno de estos requisitos conlleva la descalificación de los postores, toda vez que éstos se consideran indispensables para poder satisfacer la necesidad de la Entidad. Ello, obviamente, implica que con anterioridad a la inclusión de un requerimiento técnico mínimo como parte de las Bases, la Entidad debe tener clara su razón de ser, así como el debido sustento que amerite su incorporación como exigencia que forma parte de las reglas del proceso.

10. Lo anterior es importante por cuanto en el caso de autos uno de los requerimientos técnicos mínimos estaba referido a contar con un “área construida” no menor a 600 m², exigencia que, conforme a lo expuesto, debió tener algún motivo que la sustente y que, obviamente, debió estar del todo claro para la Entidad antes de su inclusión en las Bases, en la medida que sin dicho requisito no podría verse satisfecho su interés.

11. No obstante lo anterior, llama la atención que fuese recién con la etapa de evaluación de las propuestas que la Entidad haya diligenciado las actuaciones destinadas a determinar si el “área construida” requerida estaba referida a la totalidad de las instalaciones del local o únicamente a las “zonas techadas”. De esta manera, resulta evidente que la propia Entidad no había determinado plenamente, antes de su inclusión en las Bases, la razón de exigir un área construida de 600 m²; pues, de lo contrario, no hubiera efectuado todas las consultas destinadas a aclarar si la exigencia que ella misma había impuesto, se refería a “áreas techadas” o a “áreas sin techar”.

12. En todo caso, las Bases del proceso de selección no hicieron dicha precisión, por lo que, en principio, no existía la obligación de parte de los postores de proponer locales que se encontraran techados en su totalidad y, menos aún, que los 600 m² exigidos correspondan únicamente a áreas techadas. Ello determinó precisamente que el apelante haya declarado sin ningún inconveniente que contaba con un área superior a la requerida.

13. Dicha exigencia, además, reviste de una particular atención, considerando que en la práctica y en el uso común los locales destinados al servicio de mantenimiento vehicular cuentan con áreas que se encuentran al aire libre, debiendo observarse que el Reglamento Nacional de Edificaciones no ha introducido disposición alguna de la que se desprenda indubitablemente que un “área construida” equivale o es lo mismo que un “área techada”. Por el contrario, dicho dispositivo ha definido al término “Construcción” de modo amplio, el cual comprende todo tipo de edificaciones (entendidas como obras de carácter permanente) e incluso a los propios “movimientos de tierra”, sin excluir a las zonas no techadas.

14. En consecuencia, este Tribunal ha podido constatar la existencia de imprecisiones en la regulación del requerimiento técnico mínimo referido a la “Infraestructura Completa”, lo que ha determinado que la evaluación de la propuesta del impugnante se realice bajo un criterio que no estaba previsto de manera clara en las Bases y motivó que la Entidad, recién con ocasión de dicha evaluación, diligenciara una serie de actos que coadyuvaran a determinar el sentido de su propia exigencia, hecho que atenta contra el principio de transparencia que subyace a las contrataciones estatales[4].

15. Por ende, en aplicación del artículo 57 de la Ley[5], al haberse advertido una infracción a las normas vigentes sobre la materia, corresponde declarar la nulidad del proceso de selección para los ítems impugnados, debiendo retrotraerse la adjudicación a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases en el extremo materia de cuestionamiento, conforme a lo expuesto en los numerales precedentes.

16. A propósito de lo anterior, resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso.

17. Finalmente, de conformidad con el numeral 4 del artículo 163 del Reglamento, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto del petitorio materia del recurso de apelación interpuesto, así como de los demás cuestionamientos formulados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM.

[2] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[3] Numeral 3 del Anexo № 1 (Especificaciones Técnicas Mínimas) de las Bases.

[4] De conformidad con el numeral 5 del artículo 3 de la Ley, por el principio de transparencia toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

[5] Artículo 57.- Nulidad.-

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

[…]

1. Declarar nula la Adjudicación Directa Pública № 003-2007-CR, respecto de los ítems № 2 y 3, debiendo retrotraerse el referido proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases Administrativas, conforme a lo expuesto en la Fundamentación.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor AUTOSERVICIOS UNTIVEROS S.A.C. para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Oficina de Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución.

ss.