Resolución N

Sumilla : La Administración Pública se encuentra en la obligación de realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de los recursos públicos, en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los administrados.

Visto en sesión de fecha 18 de septiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 2044/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por DROKASA PERÚ S.A. contra los actos de evaluación técnica y otorgamiento de la buena pro de los ítems Nº 43, Nº 47 y Nº 58 correspondientes a la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN, convocada por Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN) del Ministerio de Salud, para la adquisición de medicamentos, oídos los informes orales durante la audiencia pública realizada el 12 de septiembre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), de fecha 3 de abril de 2007, el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN) del Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN, para la adquisición de medicamentos, por un valor referencial total ascendente a S/. 6 325 969,90 (Seis millones trescientos veinticinco mil novecientos sesenta y nueve con 90/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV). Dentro de los ítems convocados se incluyeron los siguientes:

2. El 6 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la entrega de ofertas de los siguientes postores: (I) DROKASA PERÚ S.A., (II) CONSORCIO conformado por QUÍMICA SUIZA S.A. y PRODUCTOS ROCHE QFSA, (III) NORDIC PHARMACEUTICAL COMPANY S.A.C., (IV) PROVERSAL S.R.L., (V) MILAFARMA S.R.L., (VI) GP PHARM S.A., (VII) RANBAXY PRP S.A.C., (VIII) LABORATORIOS ROEMMERS S.A., (XIX) BRAUN MEDICAL PERÚ S.A., (X) CORPORACIÓN MEDCO S.A.C., (XI) REFASA S.A.C., (XII) CARDIO PERFUSIÓN E.I.R.L., (XIII) ESKE S.R.L., (XIV) GLAXO SMITH KLINE PERÚ S.A., (XV) VITALIS PHARMACEUTICAL y (XVI) ALBIS S.A.

Luego de abrir los sobres que contenían las propuestas técnicas de los participantes, el Comité Especial constató que la documentación de todos ellos se hallaba completa y conforme a las Bases.

Los ítems Nºs 1, 3, 12, 21, 22, 25, 26, 30, 48, 54 y 56 fueron declarados desiertos por falta de presentación de propuestas.

3. El 23 de julio de 2007 tuvo lugar el acto público de apertura de sobres económicos y otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, luego de dar a conocer los resultados de la evaluación técnica, el Comité Especial descalificó las propuestas de los postores ESKE S.R.L. en los ítems 10 y 35, RANBAXY PRP en el ítem 10, MILAFARMA en el ítem 24, GLAXO SMITH KLINE PERÚ S.A. en el ítem 31 y VITALIS PHARMACEUTICAL en el ítem 49, por cuanto no alcanzaron el puntaje técnico mínimo (60 puntos) requerido para acceder a la etapa de evaluación económica.

Posteriormente, el Comité Especial abrió las propuestas económicas de los postores hábiles, efectuó la calificación respectiva y realizó la evaluación total de las ofertas, obteniendo los siguientes resultados:

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro del ítem 43 al postor CORPORACIÓN MEDCO S.A.C.

En consecuencia, el Comité Especial adjudicó la buena pro del ítem 47 al postor CORPORACIÓN MEDCO S.A.C.

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro del ítem 58 al postor GRÜNENTHAL PERUANA S.A.

4. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2007, la empresa DROKASA PERÚ S.A., en lo sucesivo EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro de los ítems 43, 47 y 58, por considerar que su propuesta técnica fue indebidamente calificada por el Comité Especial -en el rubro de calificación Vigencia (Vida útil) del Medicamento-, toda vez que cumplió con ofertar para los ítems 43, 47 y 58 períodos de vigencia de 20, 33 y 18 meses, respectivamente. En dicho contexto, solicitó se le asigne diez (10) puntos en el ítem 43, quince (15) puntos en el ítem 47 y cinco (5) puntos en el ítem 58 y, como resultado de su recalificación, se le adjudique la buena pro de los ítems materia de impugnación.

Adicionalmente, EL IMPUGNANTE señaló que si bien es cierto que cometió un error tipográfico, al declarar que los productos ofertados cumplían únicamente con el plazo de quince (15) meses de vigencia mínima solicitado en las Bases Integradas, no debe soslayarse el hecho que tanto las muestras presentadas como los protocolos de análisis de los bienes ofertados, sustentan que el plazo de vigencia de sus productos para la primera entrega, resulta superior a los quince (15) meses.

5. El 1 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por EL IMPUGNANTE y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. Mediante Oficio Nº 1020-DG-INEN-2007, de fecha 14 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.

7. Mediante decreto de fecha 16 de agosto de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.

8. El 22 de agosto de 2007, el postor GRÜNENTHAL PERUANA S.A., en adelante GRÜNENTAL, se apersonó a la instancia en calidad de tercero administrado y absolvió el recurso de apelación, solicitando se declare infundado, por considerar que EL IMPUGNANTE no cumplió con presentar su propuesta de conformidad con lo previsto en las Bases Integradas.

9. El 22 de agosto de 2007, EL IMPUGNANTE reiteró los argumentos que sustentan su reclamación.

10. El 4 de septiembre de 2007, el postor CORPORACIÓN MEDCO S.A., en lo sucesivo MEDCO, se apersonó al procedimiento en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando se declare infundado.

11. El 12 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención de los representantes de EL IMPUGNANTE y GRÜNENTAL.

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por EL IMPUGNANTE contra los actos de evaluación técnica y otorgamiento de la buena pro de los ítems Nº 43, Nº 47 y Nº 58 correspondientes a la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN, convocada por la Entidad, para la adquisición de medicamentos.

2. Según los actuados del presente caso, se observa que el asunto controvertido consiste en determinar si la calificación de EL IMPUGNANTE en el factor Vigencia (Vida Útil) del Medicamento – 1era Entrega, respecto de los ítems Nº 43, Nº 47 y Nº 58, se efectuó con sujeción a lo dispuesto en las Bases Integradas y la normativa que rige la contratación estatal.

3. De manera preliminar a la dilucidación de la controversia planteada, debe tenerse en cuenta que el análisis que efectúe este Colegiado no debe soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

4. En el caso que nos ocupa, a fin de emitir un pronunciamiento respecto del asunto controvertido, resulta pertinente reseñar las disposiciones de las Bases integradas que tienen guardan relación con el tema materia de análisis:

Por su parte, el Anexo Nº 19 -Factores de Evaluación- de las Bases Integradas, en su numeral 1.3 establece el subfactor Vigencia (Vida Útil) del Medicamento – 1era Entrega, de acuerdo con el siguiente detalle:

5. Sobre el particular, resulta relevante indicar que, con relación al cumplimiento de las disposiciones previstas en las Bases Integradas, el literal b) del numeral 5.12.12 -Documentos Técnicos- contiene la siguiente exigencia:

6. En principio, y con el propósito de resolver la materia controvertida, debe tenerse presente que, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[1], en adelante el Reglamento, las Bases deberán especificar los factores, los puntajes y los criterios para su asignación que se considerarán para determinar la mejor propuesta. Dichos factores deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.

7. Teniendo en cuenta lo manifestado, todo factor de evaluación debe indicar el criterio que utilizará para asignar el puntaje que otorga, el que debe ser consignado en las Bases de una forma clara e inequívoca, a fin que los postores tomen conocimiento de manera preliminar del puntaje que le corresponde en el factor según el grado de cumplimiento del mismo.

8. Conforme se aprecia del rubro reseñado, que el criterio consignado para asignar el puntaje es el de otorgar el máximo puntaje (15 puntos) al mayor plazo de vigencia ofertado en meses, mientras que a las demás propuestas se le otorgaría un menor puntaje, es decir, a menor plazo de vigencia menor puntaje.

Sobre este aspecto, resulta relevante indicar que, de la apreciación del subfactor Vigencia (Vida Útil) del Medicamento – 1era Entrega previsto en el Anexo Nº 19 de las Bases, fluye de manera clara e indubitable que los postores que ofertaran un plazo de vigencia de 15 meses no le correspondería puntaje alguno; razón por la cual se infiere que el plazo mínimo de vigencia de 15 meses constituye un requerimiento técnico mínimo (RTM), por lo que su cumplimiento no debía ser calificado, al constituir un presupuesto para la admisión de la propuesta. Así entendido, aquel postor que ofertara un plazo de vigencia menor a los 15 meses debía ser descalificado, pero aquel postor que ofertara un plazo mayor al indicado, al haber mejorado el RTM, debía ser calificado por dicha mejora en el plazo de vigencia del medicamento objeto de la presente convocatoria.

9. En este contexto, y del análisis del factor materia de controversia, este Colegiado considera que el criterio de asignación de puntaje consiste en otorgar el máximo puntaje al mayor plazo de vigencia ofertado, y al resto de acuerdo a la escala de calificación prevista en el numeral 1.3 del Anexo Nº 19, según los plazos ofertados.

10. Sobre el particular, es conveniente resaltar que las Bases Integradas establecían -de modo expreso y categórico- que la información técnica del producto ofertado debía ser clara y precisa, debiendo concordar con la documentación adjuntada, así como con la información del rotulado (envase mediato e inmediato) e inserto de la muestra presentada; siendo que, de advertirse alguna incongruencia, dicha propuesta sería desestimada.

11. En el marco de lo indicado anteriormente, corresponde verificar si la información proporcionada por EL IMPUGNANTE a efectos de hacerse acreedor de la calificación prevista en el subfactor Vigencia (Vida Útil) del Medicamento – 1era Entrega, se presentó con sujeción a lo previsto en las Bases Integradas y si, como consecuencia de ello, corresponde asignarle el puntaje respectivo o, en su defecto, proceder a su descalificación.

12. En el caso que nos ocupa, de la revisión de la propuesta técnica presentada por EL IMPUGNANTE, se advierte que a folios 82 adjuntó el Anexo Nº 15 referido a la Presentación de la Propuesta Técnica del Medicamento Ofertado, documento que contenía, entre otra, la siguiente información:

Asimismo, a fojas 94 de su propuesta técnica, EL IMPUGNANTE adjuntó el Protocolo de Análisis expedido por el laboratorio FARMINDUSTRIA S.A., relacionado con el producto ofertado en el ítem Nº 43, el cual consigna, entre otra información, la siguiente:

13. Con relación al ítem Nº 47, del análisis de la propuesta técnica presentada por EL IMPUGNANTE, se advierte que a fojas 121 adjuntó el Anexo Nº 15 referido a la Presentación de la Propuesta Técnica del Medicamento Ofertado, documento que contenía, entre otra, la siguiente información:

De otro lado, a fojas 139 de su propuesta técnica, EL IMPUGNANTE adjuntó el Protocolo de Análisis expedido por el laboratorio CORPORACIÓN INFARMASA, relacionado con el producto ofertado en el ítem Nº 47, el cual consigna, entre otra información, la siguiente:

14. En cuanto al ítem Nº 58, de la revisión de la propuesta técnica presentada por EL IMPUGNANTE, se advierte que éste a folios 142 adjuntó el Anexo Nº 15 referido a la Presentación de la Propuesta Técnica del Medicamento Ofertado, documento que contenía, entre otra, la siguiente información:

Por otra parte, a fojas 159 de su propuesta técnica, EL IMPUGNANTE adjuntó el Protocolo de Análisis expedido por el laboratorio FARMINDUSTRIA S.A., relacionado con el producto ofertado en el ítem Nº 58, el cual consigna, entre otra información, la siguiente:

15. Atendiendo al análisis de la información obrante en autos, por un lado, se advierte que EL IMPUGNANTE declaró que los productos ofertados en los ítems 43, 47 y 58 contaban con un período de vigencia (vida útil) de quince (15) meses; y por el otro, se aprecia de la documentación que sustenta la información declarada por EL IMPUGNANTE, que si se contabiliza el plazo de vigencia de los mencionados productos teniendo como parámetro dicha documentación, se obtienen períodos de vigencia que difieren de la información proporcionada por el postor recurrente, la misma que tiene el carácter de declaración jurada (21 meses, 33 meses y 18 meses, respectivamente), razón por la cual se colige que no existe congruencia entre la información contenida en los referidos formatos y la documentación que sustenta dichas declaraciones.

16. Enfocado el problema desde esta perspectiva, cabe precisar que como ha señalado en otras ocasiones este Colegiado, en los procesos de selección en los que la evaluación de las ofertas tiene carácter de examen documentario, las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de ésta.

17. En adición a ello, y con el objeto de ahondar en la resolución de la presente reclamación, este Colegiado considera conveniente precisar que las Bases Integradas constituyen las reglas de juego para el proceso de selección y es, en función de ellas, que debe realizarse la admisión y posterior evaluación de las propuestas, a efectos de garantizar el equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien común e interés general.

18. Conforme a lo sustentado en los párrafos precedentes, en el presente caso, las Bases Integradas disponían -de modo expreso-que la información técnica del producto ofertado comprendida en la propuesta técnica, debía concordar y guardar congruencia con la información obrante en el rotulado e inserto de la muestra, así como con la documentación que le sirviera de sustento.

Así entendido, frente a tal argumento, los postores se encontraban en la obligación de verificar que la información proporcionada en sus declaraciones resultara coherente y congruente con la documentación que le serviría de sustento, toda vez que las Bases Integradas fueron claras al establecer que, de existir incongruencias en las ofertas, éstas serían descalificadas.

19. Por la razón anotada, este Colegiado considera que la decisión adoptada en el caso analizado, también tiene como fundamento los principios de Transparencia y Trato Justo e Igualitario, en cuya virtud, de un lado, toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificación objetivas, sustentadas y accesibles a los postores; y, del otro, todos los postores deben tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

20. Por las consideraciones expuestas precedentemente, se concluye que corresponde descalificar la propuesta técnica presentada por el postor DROKASA PERÚ S.A. en los ítems Nº 43, Nº 47 y Nº 58 correspondientes a la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN.

21. De acuerdo a los numerales precedentes y en aplicación de lo previsto por el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, el recurso de apelación venido en grado deviene infundado y, por su efecto, corresponde descalificar al postor DROKASA PERÚ S.A., debiendo la Entidad continuar con el proceso, según su estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría,

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor DROKASA PERÚ S.A. y, por su efecto, corresponde descalificar su oferta técnica presentada en los ítems 43, 47 y 58 de la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN, debiendo la Entidad continuar con el proceso, según su estado, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar las garantías otorgadas por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer la devolución la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.

La suscrita discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría y sustenta el presente voto singular en lo siguiente:

El voto en mayoría que finalmente declara infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Drokasa S.A. se sustenta en que la propuesta de dicho postor presenta incongruencia en el extremo del factor vigencia o vida útil del medicamento, por haber consignado en el Anexo 15 referido a la “Presentación de la Propuesta Técnica del Medicamento Ofertado” que la vida útil de su medicamento era de 15 meses, información que resulta contradictoria con la fecha de su Protocolo de Análisis. Además de lo expuesto fundamenta su decisión en los Principios de Transparencia y Trato Justo e Igualitario, en tal sentido indica que en virtud del primer principio mencionado toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, en tanto que el segundo principio establece la participación y acceso de los postores para contratar en condiciones semejantes a las de los demás, quedando proscrita la existencia de privilegio y otras prerrogativas.

Ahora bien, siendo así cabe analizar desde la perspectiva de los Principios que rigen la contratación pública, si un error de tipeo en un documento que tiene la condición de declaración jurada, merece la descalificación de una propuesta.

El Reglamento en el artículo 125[2] dispone que en caso de que pueda presentarse algún defecto de forma, resulta intrascendente, sea omisión o error subsanable en los documentos presentados, siempre y cuando no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, corresponde se le otorgue un plazo a efectos de que sea subsanado.

De manera que, el requisito para establecer cuando estamos ante un “error subsanable” la constituye el hecho de que finalmente su subsanación no llegue a modificar el alcance de la propuesta técnica.

En tal sentido, se advierte que la empresa impugnante se presentó al presente proceso de selección, participando en una relación de ítems, por lo cual presentó diversos documentos de presentación de la propuesta técnica de cada medicamento ofertado, basado en el formato previsto en el Anexo 15 de las Bases, motivo por el cual, únicamente varió el número de ítem y el nombre genérico y comercial en cada uno de ellos; agregando en la parte final, dos recuadros que señalaban: “Vigencia (vida útil) ofertada para la primera entrega del medicamento desde la fecha de ingreso al almacén (expresado en meses y referido a la 1ra entrega)” , y a continuación: “15 meses, de acuerdo a lo solicitado en el numeral 4.101 de las Bases”. Sin embargo las fechas consignadas diferían con los Protocolos de Análisis, que finalmente demostraban que los medicamentos ofertados tenían una mayor vida útil.

Habiéndose suscitado tal incorrección, consideramos que estamos ante un “error subsanable”, porque es evidente que ante la diferencia de fechas consignadas en un documento de parte como es la “Declaración Jurada del Postor”, frente a un “Protocolo de Análisis” que esencialmente registra información técnica sobre determinado medicamento, resulta razonable comprender que el postor haya incurrido en error y que éste puede ser correctamente subsanado porque en nada modificaría los alcances de su propuesta, más aún si consideramos que en el presente caso el impugnante incluyó erróneamente como fecha única de vigencia útil de sus medicamentos: 15 meses, de acuerdo a lo solicitado en el numeral 4.101 de las Bases, y precisamente viene a ser la fecha mínima de vigencia o vida útil del medicamento requerido en las Bases.

Sobre el particular, es preciso indicar que las propuestas de los postores merecen ser evaluadas en forma integral, de manera que la lectura parcial de una parte para ser interpretada en sentido individual no resiste mayor análisis, porque se estaría privilegiando el excesivo formalismo de una propuesta y atentando contra la debida competencia que debe darse en los procesos de selección con la mayor cantidad de postores.

En mérito de lo expuesto, opino porque se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Drokasa Perú S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro de los ítems Nº 43, Nº 47 y Nº 58 de la Licitación Pública Nº 001-2007-INEN.

[1] Modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, de fecha 3 de marzo de 2007.

[2] “Si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación, para que el postor lo subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto…”