Resolución N

Sumilla : El Principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

Visto, en sesión de fecha 19 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2292/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor la Empresa COTERA S.A. contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro, de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 22-2007/ONP convocada por la Oficina de Normalización Provisional (ONP) para la contratación del servicio de prueba hidrostática, mantenimiento y recarga de extintores”, y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - SEACE, el 12 de julio de 2007, la Oficina de Normalización Provisional – ONP, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.° 22-2007/ONP para la contratación del servicio de prueba hidrostática, mantenimiento y recarga de extintores, por un valor referencial ascendente a S/. 35 298.69 Nuevos Soles.

2. El 25 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas.

3. El 3 de agosto de 2007, se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo el adjudicatario de la Buena Pro la empresa INDUSTRIAL PRODEX DELGADO S.A., en adelante el Postor Ganador.

4. Mediante escrito presentado el 15 de agosto de 2007, subsanado el 17 de agosto de 2007, la Empresa COTERA S.A., en adelante el Postor Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro.

a. Tres empresas quedaron empatadas, por lo que se llevó a cabo el sorteo conforme lo establece el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1]. Las tres empresas que empataron en el puntaje final ofertaron el siguiente monto: S/. 24 709.08 Nuevos Soles.

b. Su empresa ocupó el segundo lugar, toda vez que su propuesta económica fue de S/. 24.709.09. No obstante, si se aprecia el valor referencial indicado en las Bases del presente proceso de selección, se puede observar que el valor mínimo indicado al 70% fue de S/. 24 709.08 Nuevos Soles.

c. Sin embargo, de acuerdo al artículo 120 del Reglamento, la propuesta económica debe ser presentada considerando una máximo de dos cifras decimales. Al respecto, en el Acuerdo de Sala Plena N.° 010/17, el Tribunal señaló que aquellas propuestas en las cuales sea necesario redondear las cifras, dicho redondeo en el caso del límite inferior se realizará agregando una unidad a la cifra correspondiente al segundo decimal independientemente del valor de la cifra del tercer decimal, mientras que para el limite superior se suprimirán todas las cifras a partir del tercer decimal sin importar su valor.

d. Por lo tanto, se aprecia que al calcular el Comité Especial el limite máximo correspondiente al 70% del valor referencial de las propuestas se ha consignado erróneamente el monto de S/. 24.709.08, cuando lo correcto era S/. 24 709.09, por lo que corresponde efectuar las correcciones respectivas.

5. Mediante decreto de 20 de agosto de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Tribunal) dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto.

6. El 23 de agosto de 2007, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos correspondientes, así como el Informe Técnico Legal N.° 011-2007-GA/ONP emitido por la Gerencia Legal de la Entidad, bajo los siguientes argumentos:

a) El valor mínimo a considerarse en la Bases debió haber sido S/. 24 709.09; no obstante, la única manera que el Comité Especial hubiera podido hacer las variaciones o correcciones en este extremo, debió haber sido a través de las absoluciones de consultas u observaciones que los postores hayan presentado en su oportunidad. En el presente caso no se presentaron consultas y/o observaciones, por lo que las reglas establecidas en el presente proceso quedaron firmes como reglas definitivas del proceso, entre ellas el monto mínimo establecido a ofertarse, el cual era S/. 24 709.08.

b) Si bien es cierto, el valor mínimo que debió considerarse en las Bases es el de S/. 24 709.09 y no de S/. 24.709.08, como fue el que se consignó finalmente en las Bases Integradas, resulta pertinente indicar que dicho vicio en el trámite del procedimiento no ha distorsionado las reglas, de tal manera que haya limitado la libre concurrencia de postores y causado perjuicio a los participantes del proceso.

c) En ese sentido, si bien constituye un vicio no haber consignado en las Bases el valor mínimo de las propuestas económicas con los decimales redondeados conforme a los lineamientos de CONSUCODE, no debe de dejarse de tener en cuenta que, en el caso concreto, ello no afectó el normal desenvolvimiento del proceso de selección ni la concurrencia de postores. Por ello, resulta aplicable la conservación del presente proceso, lo cual se encuentra permitido en el artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

7. El 6 de setiembre de 2007, el Postor Ganador remitió al Tribunal un escrito en el cual absolvió el traslado del recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante, en el cual solicitó que su recurso sea declarado infundado.

8. El 7 de setiembre de 2007, el Postor Ganador subsanó las observaciones efectuadas por el Tribunal a su escrito presentado el 6 de setiembre de 2007.

1. Del análisis integral de los antecedentes descritos, este Colegiado es de la opinión que la materia controvertida que debe ser resuelta en la presente Resolución, consiste en determinar si las Bases consignaron de manera correcta el valor mínimo (70%) del valor referencial, de acuerdo al Reglamento.

En relación al cuestionamiento planteado por el Postor Impugnante, corresponde efectuar un análisis respecto de la legalidad de las Bases del proceso de selección y si las disposiciones contenidas en ellas están conformes con la normativa de contratación pública vigente.

Ahora bien, la Adjudicación Directa Selectiva Nº 22-2007-ONP convocada para la contratación del servicio de prueba hidrostática, mantenimiento y recarga de extintores tuvo un valor referencial de S/. 35, 298.69 (Treinta y cinco mil doscientos noventa y ocho con 69/100 Nuevos Soles). Las Bases indicaron que el límite mínimo (70%) del valor referencial era S/. 24,709.08 (Veinticuatro mil setecientos nueve con 08/100 Nuevos Soles).

De acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley, en el caso de bienes y servicios, las propuestas económicas inferiores al setenta por cien (70%) del valor referencial serán devueltas por el Comité Especial.

Asimismo, el artículo 29 de la Ley dispone que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en dicho cuerpo legal y su Reglamento, las que se aplicarán obligatoriamente.

En ese sentido, el Principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

En el caso que nos ocupa, al efectuarse el cálculo matemático para determinar el monto mínimo ofertable, es decir el setenta por cien (70%) del valor referencial, se obtiene como resultado un monto ascendente a S/. 24,709.083 (Veinticuatro mil setecientos nueve con 09/100 Nuevos Soles), monto que, después del redondeo de acuerdo a los criterios expuestos, resulta S/. 24 709.09 Nuevos Soles; advirtiéndose entonces que la Entidad estableció un monto menor al límite mínimo real del valor referencial, al haber consignado un monto mínimo ofertable de S/. 24 709.08. Nuevos Soles.

En concordancia con el artículo 33 de la Ley y el Acuerdo de Sala Plena N.º 017/010 emitido por este Tribunal el 04.09.2002[1], al proceder al redondeo la Entidad debió haber fijado una suma igual o mayor al setenta por cien (70%) del valor referencial, pero en ningún caso por debajo de él[2]. Además, resulta conveniente señalar que es legalmente imposible que la Entidad suscriba un contrato por un monto inferior al setenta por cien (70%) del valor referencial debido a que así lo ha prohibido la norma de la materia.

A pesar que las Bases Integradas han cumplido formalmente con fijar el setenta por cien (70%) del valor referencial, esto ha implicado inducir a error tanto a los postores participantes como a los miembros del Comité Especial, al momento de formular las propuestas económicas y de someterlas a evaluación y calificación, respectivamente, toda vez que la mínima suma debió haber sido S/. 24,709.09 (Veinticuatro mil setecientos nueve con 09/100 Nuevos Soles), conforme lo permitido por el artículo 33 de la Ley; por lo que el monto fijado en las Bases equivalente al 69.9999948…% del valor referencial, en ningún caso puede ser tenido por válido a la luz de la disposición legal antes citada, ya que se trata de una norma de carácter imperativo.

En atención a lo expuesto, se advierte que la Entidad ha incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 33 de la Ley, a que se contrae el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por lo que el presente proceso de selección deviene en nula, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria[3], previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, corrigiéndose los errores detectados, en los términos expuestos.

2. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la Entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

[2] A través de dicho acuerdo se dispuso que las Bases deben establecer de manera expresa con letras y números, los límites mínimos y máximos a que se refiere el artículo 33° de la Ley, debiendo para ello consignar dos (2) decimales.

[3] Conforme a lo señalado en diversos Pronunciamientos del CONSUCODE, como por ejemplo los Pronunciamientos Nº 200-2007/DOP, 215-2007/DOP y 227-2007/DOP, en caso que la determinación de los límites mínimo y máximo resulten con más de dos (2) decimales, estos deberán ser redondeados, en el caso del límite mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo sólo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno.

[4] Conforme a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento.

1. Declarar nula la Adjudicación Directa Selectiva N.° 22-2007/ONP convocada por la Oficina de Normalización Provisional para la contratación del servicio de prueba hidrostática, mantenimiento y recarga de extintores, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán sujetarse a lo expuesto en la presente Resolución.

2. Devolver la garantía presentada por la empresa COTERA S.A. para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.