Resolución N

Sumilla : De conformidad con la normativa vigente, el valor referencial no debe superar al 110% del valor referencial, ni ser inferior al 90% en los casos de servicios, ejecución y consultaría de obras.

VISTO en sesión de fecha 20 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2126/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Constructora Cabo Blanco S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro a favor del postor Serpaca E.I.R.L., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE, convocada por la Municipalidad Provincial de Sechura, para la “Equipamiento del Sistema de Electrificación de Puerto Rico - Sechura - I Etapa” ; y atendiendo a los siguientes:

1. El 09 de julio de 2007, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SECHURA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE, para el “Equipamiento del Sistema de Electrificación de Puerto Rico - Sechura - I Etapa”, por un valor referencial de S/. 585,584.87 (Quinientos ochenta y cinco mil quinientos ochenta y cuatro con 87/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 26 de de julio de 2007 se llevó a cabo en privado la presentación de propuestas y el acto de otorgamiento de la buena pro, fecha en la que entregaron sus propuestas 31 postores, entre los que se encontraban CONSTRUCTORA CABO BLANCO S.A.C. y SERPACA E.I.R.L.; siendo relevante señalar que la totalidad de postores participantes calificó para la evaluación de la propuesta económica.

En dicha oportunidad, luego de haber procedido a la apertura de los sobres que contenían las propuestas económicas, el Comité Especial verificó que 25 de los postores presentaron propuestas económicas por el monto de S/. 527,026.38 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 38/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), produciéndose un empate; razón por la que se procedió al respectivo sorteo, resultando adjudicatario de la buena pro el postor SERPACA E.I.R.L.

3. Mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2007, el postor CONSTRUCTORA CABO BLANCO S.A.C., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del postor SERPACA E.I.R.L., bajo los siguientes argumentos:

a. Las Bases establecieron que el monto mínimo a ofertar ascendía a la suma de S/. 527,026.38 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 38/100 Nuevos Soles); sin embargo, dicho importe se encuentra por debajo del 90% del valor referencial, toda vez que -en rigor- representa el 89.9999% del referido valor, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.

b. Si bien que, inducidos por la información consignada en las Bases, los 25 postores que quedaron empatados en primer lugar presentaron propuestas económicas por debajo del 90% del valor referencial -S/. 527,026.38 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 38/100 Nuevos Soles)-, no es menos cierto que todos ellos declararon conocer la Ley y su Reglamento, razón por la que debieron advertir que el monto establecido en las Bases era errado y, en esa medida, debieron ofertar hasta por el monto mínimo legalmente establecido, es decir S/. 527,026.39 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 39/100 Nuevos Soles).

c. De acuerdo con lo indicado anteriormente, solicitó se revoque el otorgamiento de la buena pro, y se realice un nuevo sorteo con la única participación de los cuatro postores que presentaron propuestas económicas por un monto equivalente al 90% del valor referencial, esto es, por la suma de S/. 527 026.39 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 39/100 Nuevos Soles).

6. El 07 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor del postor SERPACA E.I.R.L., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE convocada por la Entidad.

7. Mediante escritos de fecha 23 y 27 de 01 de agosto de 2007, presentados ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE-Piura, e ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 29 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor del postor SERPACA E.I.R.L., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE, para la “Equipamiento del Sistema de Electrificación de Puerto Rico - Sechura - I Etapa”.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso el asunto controvertido consiste en determinar si la Entidad estableció correctamente el monto correspondiente al 90% del valor referencial; y, como consecuencia de ello, si el otorgamiento de la buena pro se realizó de acuerdo con la normativa vigente en materia de contratación estatal.

3. Sobre el particular, cabe señalar que en el numeral 6 de las Bases se consigna el siguiente texto:

El Valor Referencial del Expediente Técnico total asciende a la suma de: S/. 585 584.87 (Quinientos Ochenta y Cinco Mil Quinientos Ochenta y Cuatro con 87/100 Nuevos Soles).

El 110% de valor referencial es S/. 644 143. 38 (Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Tres con 38/100).

El 90% del valor referencial es S/. 527 026.38 (Quinientos Veintisiete Mil Veintiséis con 38/100 Nuevos Soles).”

4. Al respecto, el artículo 33 de la Ley dispone que las propuestas económicas inferiores al 90% del valor referencial en los casos de servicios, ejecución y consultorías de obras serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas.

5. Por su parte, el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, indica que las Bases de los procesos de selección deberán contener las condiciones mínimas señaladas en el artículo 25 de la Ley. Adicionalmente, deberá consignarse el valor referencial, señalando los montos mínimos y máximos admisibles, establecidos en el artículo 33 de la Ley.

6. En línea con lo indicado anteriormente, debe advertirse que mediante Acuerdo de Sala Plena N° 017/010 de fecha 04 de setiembre de 2002, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha establecido que las Bases deben consignar de forma expresa, en letras y números, el monto al que asciende el 110%, el 90% y 70% del valor referencial, con la finalidad que los postores tengan conocimiento de los límites máximos y mínimos para que sus ofertas económicas sean consideradas válidas.

7. En el marco de lo expresado en los numerales precedentes, en el presente caso debe tenerse en cuenta que al efectuar el cálculo matemático para determinar el 90% del valor referencial, se obtiene como resultado la suma de S/. 527,026.383 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 383/100 Nuevos Soles), siendo posible colegir, a partir de ello, que la Entidad omitió considerar el tercer decimal (003), lo que determinó que consignara como monto mínimo ofertable un importe inferior al 90% del valor referencial, infringiéndose de esta manera lo prescrito en el artículo 33 de la Ley.

8. En este orden de ideas, cabe anotar que si bien el numeral 12.03 de las Bases establece -correctamente- que no se aceptarán propuestas inferiores al 90% del valor referencial, no es menos cierto que, de manera errónea, señala que dicho porcentaje es equivalente a la suma de S/. 527 026.38 (Quinientos veintisiete mil veintiséis con 38/100 Nuevos Soles), el mismo que -en rigor- equivale al 89. 999999%; lo que, a su vez, ha inducido a error al postor adjudicatario de la buena pro -SERPACA E.I.R.L- y a otros 24 postores, quienes guiados por lo consignado en las Bases, formularon sus propuestas económicas vulnerando lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley.

9. En esta línea, se advierte que el proceso de selección adolece de un vicio de nulidad relativo a la contravención de los artículos 33 de la Ley y 54 del Reglamento, razón por la que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley, la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE deviene nula, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, corrigiéndose los errores detectados, en los términos expuestos.

10. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en los artículos 33 de la Ley y 54 del Reglamento- y que, en esa medida, no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 149-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 23 de marzo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

1. Declarar NULA la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2007-MPS/CE, para la “Equipamiento del Sistema de Electrificación de Puerto Rico-Sechura-I Etapa”, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.