Resolución N

Sumilla : Declarar la nulidad de la Adjudicación Directa Pública N.° 004-2007-CEPA/GR.MOQ convocada para la adquisición de tuberías PVC para la instalación de alcantarillado interceptor Moquegua y Sifón Locumbilla.

Visto en sesión de fecha 19 de setiembre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1898/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Jorvex y Compañía S.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro a la Adjudicación Directa Pública N.° 004-2007-CEPA/GR.MOQ, convocada por el Gobierno Regional de Moquegua, con el objeto de adquirir tuberías PVC para la instalación de alcantarillado interceptor Moquegua y Sifón Locumbilla; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 11 de setiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de junio de 2007, el Gobierno Regional de Moquegua, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N.° 004-2007-CEPA/GR.MOQ con el objeto de adquirir tuberías PVC para la instalación de alcantarillado interceptor Moquegua y Sifón Locumbilla, por un valor referencial de S/. 459 892.47 (cuatrocientos cincuenta y nueve mil ochocientos noventa y dos con 47/100 nuevos soles).

2. El 5 de julio de 2007, el Comité Especial llevó a cabo la apertura de sobres y evaluación de las propuestas técnicas obteniendo el siguiente resultado:

Admitidas las propuestas se procedió a evaluar las propuestas económicas, obteniendo el siguiente resultado:

En el acta de adjudicación el comité manifestó que el empresa Tuboplast fue descalificada pues su propuesta económica está por debajo del 70% del rango admitido, quedando como postores hábiles las empresas Jorvex y Eurotubo, obteniendo el siguiente puntaje:

Luego de efectuada la evaluación quedaron en empate las empresas Jorvex y Compañía S.R.L. y Eurotubo S.A.C., efectuándose el respectivo sorteo, resultando adjudicado de la buena pro del presente proceso la empresa Eurotubo S.A.C.

3. Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2007, subsanado el 18 del mismo mes y año, la empresa Jorvex y Compañía S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a la empresa Eurotubo S.A.C., solicitando se declare la nulidad de la buena pro. Como fundamento de sus pretensiones manifestó lo siguiente:

(i) La propuesta económica de Eurotubo S.A.C. se encuentra por debajo del 70% del valor referencial, por lo que debió ser descalificada. El valor referencial del proceso es de S/. 459, 892.47 nuevos soles, y de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el 70% del valor referencial sería de S/. 321 924.729, monto con tres decimales y de conformidad con el artículo 120 del Reglamento, la propuesta económica al 70% sería de S/.321 924.73; y en vista que la propuesta económica de la adjudicada fue de S/. 321 924.72 no debió ser admitida.

(ii) La adjudicada no cumplió con presentar el Certificado del Calidad correspondiente a la Fabricación y Comercialización del producto PVC. En la bases del proceso se estableció que la propuesta técnica deberá contener, entre otros documentos el certificado de calidad mencionado, documento obligatorio, limitándose a entregar Certificaciones emitidas por Intertek, que se refieren a sólo la fabricación mas no a la Comercialización y en vista que cumplió con presentar con toda la documentos solicitada en las bases por lo que no debió ser admitida.

(iii) Presentó dentro de su propuesta un RPIN perteneciente a la empresa Fundición Quinteros E.I.R.L., la cual mediante Carta N.° 005-2007-FUNDIQ, señalando que su único representante y distribuidor es la impugnante, indicando además que están adulterando su marca y hurtando el RPIN para verse beneficiados con el 20% de bonificación adicional otorgada por la Ley N.° 27143.

De lo expuesto se concluye que la adjudicada presentó información falsa ante el Comité Especial, llamando la atención que el comité tomara como válido dicho RPIN a pesar de haber sido informada de que éste fue adulterado, quedando evidenciado que la empresa Eurotubo S.A.C. dolosamente utilizó un RPIN que no le correspondía, presentado documentación falsa, por lo que no debió ser aceptada su propuesta

6. El 19 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Postor, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

7. Mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2007, la Entidad remitió de manera incompleta lo solicitado.

8. Mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2007, la empresa Eurotubo S.A.C. se apersonó al presente procedimiento.

10. El 11 de setiembre de 2007, la empresa Eurotubo S.A.C. absolvió el recurso de apelación interpuesto por la impugnante solicitando se declare improcedente el mismo, argumentó lo siguiente:

(i) En el petitorio del recurso de apelación la impugnante solicita se otorgue la buena pro a su favor y a la vez la nulidad de las bases, por lo que debe declararse improcedente ya que no existe conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio.

(ii) Eurotubo cumplió con cotizar conforme lo indicado en las Bases como el 70% del valor referencias, por lo que no puede alegar que se propuso un costo por debajo de lo permitido en las bases.

(iii) La impugnante alegó que Eurotubo presentó sólo la certificación de fabricación mas no la de comercialización. Dicha afirmación no es cierta puesto que se presentó certificaciones otorgadas por entidades autorizadas y reconocidas como INTERTEK e INASSA, por lo que el hecho de no contar certificaciones ISO.

(iv) Otro argumento de la impugnante fue que, se incluyó copia de RPIN N.° 0894-2005-PRODUCE, incurriendo en falsedad, apoyándose en la carta de fecha 27 de mayo de 2007, en la cual Fundición Quinteros manifestó que personas inescrupulosas están adulterando y hurtan su RPIN para verse beneficiados con el 20% de bonificación de producto nacional, por lo que Eurotubo actuó dolosamente.

En ese sentido, la falsedad de un documento versa sobre la adulteración o falsificación del mismo, y al indicar la impugnante que el RPIN es falso, tendría que probarlo, mas aún cuando este es igual al que la impugnante presentó en su propuesta.

Asimismo, la empresa Fundiciones Quinteros en su carta manifestó que nombró como representante y distribuidor al impugnante, dicho hecho no limita a que esa representación y distribución lo efectúen otras empresas, como es el caso de la empresa Equipos Hidráulicos & Municipales, la misma que no entregó copia del RPIN ante la solicitud de cotización del producto.

Por otro lado, es necesario indicar que la bonificación del 20% está condicionada a la presentación de una declaración jurada, y no a la presentación del RPIN, y que en este caso dicho documento era requisito obligatorio de admisión de la propuesta.

11. El 12 de setiembre de 2007, este Tribunal declaró expedito para resolver el presente expediente.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por la empresa Jorvex y Compañía S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Pública N.° 004-2007-CEPA/GR.MOQ convocada por La Entidad para adquirir tuberías PVC para instalación de alcantarillado interceptor Moquegua y Sifón Locumbilla.

2. Un asunto que debe ser tratado previamente al análisis de los asuntos de fondo propuestos por la Impugnante es la revisión de la legalidad de las bases como reglas del proceso de selección, ya que en función de ellas se debe llevar a cabo la calificación y evaluación de las propuestas; así como la observación de los factores de evaluación contenidos en ellas, el valor referencial y los límites máximos y mínimos de las propuestas económicas, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley.

3. Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley dispone que las bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros, el detalle de las características de los bienes a adquirir así como el método de evaluación y calificación de las propuestas y cualquier otro requisito establecido en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición.

Además, el artículo 33 de la Ley de Contrataciones establece que las propuestas que inferiores al 70 % del valor referencial en los casos de bienes, serán devueltas por el Comité, teniéndolas como no presentadas. Asimismo, el artículo 12 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad es la responsable de efectuar los estudios o indagaciones para determinar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de contar con información para la descripción y especificaciones del bien, servicio u obra y para definir los valores referenciales de adquisición o contratación. En este sentido, las bases elaboradas por el Comité Especial deben consignar el valor referencial previamente establecido por la Entidad.

4. Conforme se observa en el punto 7 de las Bases “Valor Referencial”, se consignó lo siguiente:

ITEM

70%

VALOR REFERENCIAL

110%

1.00

S/. 321 924.72

S/. 459 892.47

S/. 505 881.71

Ahora bien, la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-CEPA/GR.MOQ fue convocada por un valor referencial de S/. 459 892.47 (cuatrocientos cincuenta nueve mil ochocientos noventa y dos con 47/100 Nuevos Soles). Las Bases indicaron que el límite mínimo (70%) del valor referencial era S/. 321 924.72 (trescientos veinte un mil novecientos veinticuatro con 72/100 Nuevos Soles).

5. De acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el caso de adquisición de bienes, las propuestas económicas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial serán devueltas por el Comité Especial. Asimismo, el artículo 29 de la Ley dispone que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en dicho cuerpo legal y su Reglamento, las que se aplicarán obligatoriamente.

6. En ese sentido, el Principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

7. En el caso que nos ocupa, al efectuarse el cálculo matemático para determinar el monto mínimo ofertable, es decir, el setenta por ciento (70%) del valor referencial, se obtiene como resultado la suma de S/. 321 924.729 (trescientos veinte y un mil novecientos veinticuatro con 729/100 Nuevos Soles), advirtiéndose entonces que la Entidad estableció un monto menor al límite mínimo real del valor referencial.

8. En concordancia con el artículo 33 de la Ley y el Acuerdo de Sala Plena N.º 017/010 emitido por este Tribunal el 04.09.2002[2], al proceder al redondeo la Entidad debió fijar una suma igual o mayor al setenta por ciento (70%) del valor referencial, pero en ningún caso por debajo de él[3]. Además, resulta conveniente señalar que es legalmente imposible que la Entidad suscriba un contrato por un monto inferior al setenta por ciento (70%) del valor referencial debido a que así lo ha prohibido la norma de la materia.

9. A pesar que las Bases Integradas han cumplido formalmente con fijar el setenta por ciento (70%) del valor referencial, esto ha implicado inducir a error tanto a los postores participantes como a los miembros del Comité Especial, al momento de formular las propuestas económicas y de someterlas a evaluación y calificación, respectivamente, toda vez que la mínima suma resulta ser S/. 321 924.73 (trescientos veinte y un mil novecientos veinticuatro con 73/100 Nuevos Soles), conforme lo permitido por el artículo 33 de la Ley; por lo que el monto fijado en las Bases equivalente al 69.999998043…% del valor referencial, en ningún caso puede ser tenido por válido a la luz de la disposición legal antes citada, ya que se trata de una norma de carácter imperativo.

10. En atención a lo expuesto, se advierte que la Entidad ha incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 33 de la Ley, a que se contrae el artículo 57[4] de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por lo que la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-CEPA/GR.MOQ convocada para la “Adquisición de tuberías PVC para la instalación de alcantarillado interceptor Moquegua y Sifón Locumbilla” deviene en nula, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria[5], previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, corrigiéndose los errores detectados, en los términos expuestos, y siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en le recurso de apelación.

Asimismo a efectos de la reformulación indicada, el Comité Especial deberá observar el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 017/010, con la finalidad de que los postores tengan conocimiento de los límites máximos y mínimos para que sus ofertar económicas sean consideradas válidas.

11. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la Entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad[6], conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

12. Sin perjuicio de lo expuesto, de la documentación obrante en autos se observó que la empresa Tuboplast S.A. fue descalificada porque su propuesta económica estaba por debajo del 70% (S/. 321 924.72), siendo éste el mismo monto que ofertaron las empresas Jorvex y Eurotubo, sin embargo éstas sí fueron admitidas y se les otorgó puntaje. Dicho hecho genera dudas respecto a la labor del Comité toda vez que se ha afectado el Principio de trato justo e igualitario[7] , por lo que este Colegiado considera comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

[2] A través de dicho acuerdo se dispuso que las Bases deben establecer de manera expresa con letras y números, los límites mínimo y máximo a que se refiere el artículo 33° de la Ley, debiendo para ello consignar dos (2) decimales.

[3] Conforme a lo señalado en diversos Pronunciamientos del CONSUCODE, como por ejemplo los Pronunciamientos Nº 200-2007/DOP, 215-2007/DOP y 227-2007/DOP, en caso que la determinación de los límites mínimo y máximo resulten con más de dos (2) decimales, éstos deberán ser redondeados, en el caso del límite mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo sólo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno.

[4] Norma que dispone que el Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

[5] Conforme a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento.

[6] Resolución N.° 1019/2007.TC-S1 de fecha 2 de agosto de 2007. Resolución N.° 1331/2007.TC-S2 de fecha 10 de setiembre de 2007.

[7] Artículo 3 del Texto Único y Ordenado de la Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM

1. Declarar la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 004-2007-CEPA/GR.MOQ, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, las que deberán ajustarse a lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución, resultando irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos en el recurso de apelación, por los fundamentos expuestos.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.

4. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, de conformidad a los argumentos expuestos en el numeral 12 de los fundamentos.