Resolución N

Visto en sesión de fecha 19 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1704.2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Carlos Condezo Suárez contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, convocada por la Municipalidad Distrital de Daniel Hernández, con el objeto de contratar el servicio de consultoría para supervisión de obra de pavimentación de la avenida Perú, oídos los informes orales el 21 de agosto de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 8 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital de Daniel Hernández, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, con el objeto de contratar el servicio de consultoría para supervisión de obra de pavimentación de la avenida Perú, por un valor referencial de S/. 90 000,00.

2. El 21 de junio de 2007, se realizó el acto de presentación, apertura de propuestas y otorgamiento de la buena pro.

El puntaje total asignado a las propuestas admitidas se representa en el cuadro que a continuación se detalla:

Cabe señalar que el postor Jorge Pascual Vega Aybar presentó en su propuesta declaración jurada de ser micro y/o pequeña empresa por lo que en aplicación del numeral 1) del artículo 133 del Reglamento, el Comité Especial le adjudicó la buena pro a dicho postor.

3. El 3 de julio de 2007, el postor Carlos Condezo Suárez, en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación en la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE con sede en la ciudad de Huancayo contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se descalifique la propuesta presentada por el postor Jorge Pascual Vega Aybar, en lo sucesivo Vega Aybar, atendiendo a los siguientes fundamentos:

(i) Las Bases exigían que los postores acreditaran mediante escritura pública o promesa de alquiler que contaban con una oficina en la provincia de Tayacaja o provincia colindante. Para estos efectos, el postor Vega Aybar presentó el contrato de arrendamiento de fecha 15 de enero de 2007 respecto de una oficina en el distrito de Daniel Hernández propiedad de la señora Norma Elena Ávila viuda de Valle; sin embargo, efectuada la constatación policial correspondiente, se ha verificado que en dicho inmueble no funciona ninguna oficina. De ello se concluye que el postor adjudicado con la buena pro no cuenta con una oficina en funcionamiento según lo requerido en las Bases.

(ii) El postor Vega Aybar no identificó en su propuesta las facilidades, dificultades y propuestas de solución del proyecto, conforme a lo exigido en las Bases para acceder al puntaje correspondiente a dicho factor.

(iii) El postor Vega Aybar omitió indicar en su programación de la prestación del servicio información referida a fechas de inicio, fechas de término y tiempo de prestación de servicio, habiéndole otorgado incorrectamente el Comité Especial el puntaje asignado a dicho factor de evaluación.

(iv) El Anexo Nº 07 incluido en las Bases-Declaración Jurada de Ser Micro y/o Pequeña Empresa hace alusión a la Ley Nº 27268, ley que fuera derogada con la entrada en vigencia de la Ley Nº 28015, motivo por el cual el Anexo Nº 07 presentado por el postor Vega Aybar en su propuesta carece de efectos legales. Asimismo, señala, El Impugnante cuenta con inscripción vigente en Prompyme, lo que acredita su condición de microempresa.

4. El 9 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

5. Mediante Resolución de Alcaldía Nº 129-2007-A/MDDH de fecha 18 de julio de 2007, publicada en el SEACE el día 19 del mismo mes y año, La Entidad declaró la nulidad de oficio del proceso de selección impugnado al verificarse que quien aprobó las bases del proceso de selección no fue el indicado por ley y que no hubo una correcta coordinación, estudio ni indagación por parte de los funcionarios y servidores como de los miembros del comité respecto al valor referencial indicado, el cual es muy superior al valor del mercado. En ese sentido, se dispuso que el proceso de selección de retrotraiga hasta la elaboración y definición del valor referencial correspondiente por parte del área de Abastecimientos.

6. El 26 de julio de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Técnico Legal Nº 005-2007-MDDH/ALE-JAA de fecha 24 de julio de 2007, el cual señala que si bien existió un error en la elaboración del Anexo Nº 07 incluido en las bases en lo que respecta a la norma aplicable, dicho hecho no desvirtúa la declaración formulada por el ganador de la buena pro en el sentido de que cuenta con la condición de pequeña o micro empresa conforme exige la normativa de la materia. Por otro lado, indicó que la declaratoria de nulidad del proceso de selección bajo análisis responde a que se han constatado irregularidades en la definición del valor referencial, el cual es superior a los valores de mercado que se manejan en la región, y que se evidenció que las Bases fueron aprobadas por el Gerente Municipal quién carece de facultades para estos efectos.

7. El 21 de agosto de 2007, se realizó la Audiencia Pública correspondiente, oportunidad en la cual los representantes de El Impugnante y La Entidad realizaron sus respectivos informes.

9. El 11 de setiembre de 2007, La Entidad remitió la información adicional requerida.

10. El 12 de setiembre de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, con el objeto de contratar el servicio de consultoría para supervisión de obra de pavimentación de la avenida Perú.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos planteados por el impugnante pueden resumirse en los siguientes términos:

(i) Determinar si la propuesta técnica del postor Vega Aybar cumplió con acreditar que contaba con una oficina en la provincia de Tayacaja o provincia colindante.

(ii) Determinar si corresponde reevaluar el puntaje asignado a la propuesta técnica del postor Vega Aybar en los factores de evaluación “Conocimiento del Proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución del proyecto” y “Programación de la prestación del servicio”.

(iii) Determinar si el Comité Especial actuó correctamente al privilegiar la propuesta del postor Vega Aybar por sobre la propuesta presentada por El Impugnante en aplicación de los criterios regulados en el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

3. Previamente al análisis de los puntos controvertidos propuestos por El Impugnante, corresponde analizar la legalidad de la Resolución de Alcaldía Nº 129-2007-A/MDDH de fecha 18 de julio de 2007, publicada en el SEACE el día 19 del mismo mes y año, mediante La Entidad declaró la nulidad de oficio del proceso de selección impugnado al verificarse que quien aprobó las Bases del proceso de selección no fue el indicado por ley y que no hubo una correcta coordinación, estudio ni indagación por parte de los funcionarios y servidores como de los miembros del Comité Especial respecto al valor referencial indicado, el cual, señala, es muy superior al valor del mercado.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 153 del Reglamento establece que la interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que éste se encuentre, declarándose nulos los actos expedidos con posterioridad a la interposición de dicho recurso impugnativo[1].

Conforme se advierte de los antecedentes reseñados, El Impugnante interpuso el recurso de apelación bajo análisis el 3 de julio de 2007 ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE con sede en la ciudad de Huancayo, quedando suspendida desde esa fecha la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP. Consecuentemente, la Resolución de Alcaldía Nº 129-2007-A/MDDH, la cual fue expedida y publicada con posterioridad a la interposición del citado recurso debe ser declarada nula por este Colegiado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento.

4. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que La Entidad no ha proporcionado al Tribunal documentación que sustente de manera fehaciente la sobrevaloración a la que hace referencia en la Resolución de Alcaldía Nº 129-2007-A/MDDH, a pesar de haber sido requerido para ello mediante Cédula de Notificación Nº 25107/2007.TC, por lo que este Colegiado no cuenta con elementos de juicio objetivos que permitan concluir que el valor referencial fijado por La Entidad no es el adecuado.

No obstante ello, atendiendo a lo manifestado por La Entidad en el sentido de que el área de logística y servicios generales habría omitido realizar los estudios de mercado correspondientes a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, se considera corresponde poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional la presente resolución para los fines pertinentes.

5. Por otro lado, en lo que respecta a la aprobación de las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP por un funcionario incompetente, el representante legal de La Entidad manifestó en la audiencia pública realizada el 21 de agosto de 2007 que el Alcalde de La Entidad tenía conocimiento de la convocatoria, del contenido de las Bases y del desarrollo de dicho proceso.

En ese sentido, en aplicación del principio de economía que rige las contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, este Colegiado considera que si bien el Alcalde de La Entidad no aprobó las Bases del proceso de selección bajo análisis, las cuales fueron finalmente aprobadas por su Gerente Municipal, dicha irregularidad no acarrea la nulidad del acto, el cual debe conservarse conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, específicamente en los numerales 14.1[2] y 14.2.3[3]. Ello sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que corresponda al funcionario que emitió el acto viciado, la cual deberá ser determinada por el Órgano de Control Institucional de La Entidad, para lo cual deberá ponerse en conocimiento de dicho órgano la presente resolución.

6. En lo que se refiere a los puntos controvertidos propuestos por El Impugnante, debe tenerse presente como marco referencial que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, modificado mediante Ley Nº 28911, en adelante la Ley. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento dispone que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas.

De acuerdo con los mandatos legales referidos, tanto La Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Aquella, por su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas.

7. En el presente caso, el numeral 4.3.1 de las Bases integradas estableció que los postores debían contar como requisito de admisibilidad de su propuesta técnica con una oficina, lo que debía ser acreditado con escritura pública o promesa de alquiler.

De la revisión de la propuesta técnica del postor Vega Aybar se advierte que éste incluyó a fojas 87 y 88, copia del contrato de arrendamiento de una oficina ubicada en la Av. Ayacucho s/n del distrito Daniel Hernández, Provincia de Tayacaja, Huancavelica, por el término de un año contado desde el 15 de enero de 2007, por la suma de S/. 150,00 mensuales.

El Impugnante cuestiona el documento presentado por el postor adjudicatario en virtud de la constatación policial de fecha 22 de junio de 2007, la cual da cuenta que en dicho inmueble no funciona ninguna oficina y que el señor Vega Aybar no ocupa dicho inmueble. De ello, concluye El Impugnante que el postor adjudicado con la buena pro no contaba a la fecha de presentación de propuestas con una oficina según lo requerido en las Bases integradas, habiendo incurrido en la presentación de información falsa.

8. Es criterio reiterado del Tribunal que las entidades deben asumir que los documentos y declaraciones formuladas por los ciudadanos o interesados responden a la verdad de los hechos, mientras no cuenten con evidencia en contrario, en atención al principio de presunción de veracidad[4] que rige los procedimientos administrativos.

En el presente caso, El Impugnante pretende desvirtuar la veracidad y exactitud del contrato de alquiler incluido en la propuesta de Vega Aybar en virtud de la constatación policial de que el inmueble supuestamente arrendado no estaría siendo ocupado por el postor. Al respecto, resulta claro que la ausencia de posesión efectiva de un inmueble por parte del arrendatario en determinado periodo de tiempo no descalifica el contrato de arrendamiento suscrito por las partes, toda vez que dicho contrato consiste en la cesión temporal del uso de un bien por cierta renta convenida, con prescindencia de si el arrendatario ejercita el derecho concedido por el arrendador. En ese sentido, el medio probatorio aportado por El Impugnante no es idóneo para cuestionar la veracidad del contrato presentado por el postor adjudicatario.

Asimismo, no puede dejar de considerase que la presunción de veracidad que ampara a los contratos incluidos por los postores en sus propuestas requiere, para ser desvirtuada, la presentación de medios probatorios que permitan concluir de manera fehaciente su inexactitud o falsedad, tales como el cuestionamiento de la suscripción o del contenido del contrato por el supuesto emisor, lo que no se ha verificado en el presente caso.

Por lo expuesto, este Colegiado concluye que el postor Vega Aybar acreditó con la presentación del contrato de arrendamiento antes citado la infraestructura requerida por La Entidad, por lo que corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por El Impugnante en dicho extremo.

9. Por otro lado, en lo que respecta a la calificación de las propuestas técnicas, el numeral 5.1.4 de las Bases integradas fijó, entre otros, los siguientes factores de evaluación:

C.- FACTORES REFERIDOS AL OBJETO DE LA CONVOCATORIA (20 PUNTOS)

El postor presentará la siguiente documentación.

1. Conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y

propuestas de solución (6 puntos)

Se otorgará puntaje al postor que, por comparación, demuestre mayor conocimiento de estudios e investigaciones previas, identifique las facilidades y dificultades en el desarrollo del servicio y proponga medidas de solución. Se calificará de la siguiente manera:

a) El consultor que describa, analice e identifique tres (3) facilidades y dificultades y proponga medidas de solución 6 puntos

b) El consultor que describa, analice e identifique dos (2) facilidades y dificultades y proponga medidas de solución 5 puntos.

c) El consultor que describa, analice e identifique una (1) facilidad y dificultad y proponga medidas de solución 4 puntos.

(...)

4.- Programación de la prestación del Servicio (4 puntos)

Se otorgara puntaje al postor, que presente una programación secuencial de todas las actividades para todas las fases del servicio. Se calificara de la siguiente manera:

a) Que presente la programación 4 puntos

b) Que no presente programación 0 puntos

Es el caso que El Impugnante cuestiona el puntaje otorgado por el Comité Especial a la propuesta del postor Vega Aybar en dichos factores, toda vez que, manifiesta, dicho postor no identificó en su propuesta las facilidades, dificultades y propuestas de solución del proyecto ni indicó en la programación de la prestación del servicio presentada información referida a fechas de inicio, fechas de término y tiempo de prestación de servicio, conforme a lo exigido en las Bases integradas.

10. La Entidad, mediante Informe Nº 129-2001107-MDDE-SGIDUR/CFNL emitido por el Sub Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural, da cuenta que el Comité Especial calificó con 6 puntos a la propuesta del postor Vega Aybar respecto al conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, sin que dicho postor presentara las alternativas que identifiquen las facilidades y dificultades en el desarrollo del servicio y proponga las medidas de solución correspondientes. Más aún, señala, en la observación que hace el postor dice que el ejecutor y residente de obra se responsabilizan de los daños mecánicos producidos en la base, eximiéndose de responsabilidades inherentes a un supervisor de obra.

Por otro lado, manifiesta que el postor Vega Aybar en su propuesta técnica, sobre la programación de la prestación del servicio, sólo hace mención a trabajos (actividades) que se realizan en toda ejecución de una obra de pavimentación rígida, sin que presente una programación secuencial de todas las actividades para todas las fases del servicio, como esta estipulado en las Bases.

11. De la revisión de la propuesta técnica del postor Vega Aybar se advierte que incluyó de fojas 72 a 84 los documentos relativos a los factores de evaluación referidos al objeto de la convocatoria, sin embargo, omitió identificar en ellos las facilidades y dificultades en el desarrollo del servicio propuesto, así como las medidas de solución correspondientes. En el mismo sentido, omitió incluir en su propuesta la programación secuencial de todas las actividades para todas las fases del servicio propuesto, conforme a lo exigido por las Bases integradas.

Por lo expuesto, este Colegiado concuerda con lo señalado por el Sub Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural, mediante Informe Nº 129-2001107-MDDE-SGIDUR/CFNL, en el sentido de que el Comité Especial habría calificado incorrectamente la propuesta técnica del postor Vega Aybar, otorgándole puntaje en los factores de evaluación “Conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución” y “Programación de la prestación del servicio”, puntaje que, consecuentemente, debe ser sustraído de la puntuación final otorgada por el Comité Especial a dicha propuesta en la etapa de evaluación técnica.

12. Con la sustracción de los 10 puntos correspondientes a los factores de evaluación “Conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución” y “Programación de la prestación del servicio” en el puntaje asignado al postor Vega Aybar, el cuadro general de calificación de propuestas técnicas se reconfigura de la siguiente manera:

Asimismo, con la modificación efectuada en el puntaje asignado a la oferta técnica del postor Vega Aybar, el cuadro final de calificación de propuestas se recompone como sigue:

Dentro de este contexto, atendiendo a que la oferta de El Impugnante obtuvo en la etapa de evaluación de propuestas el máximo puntaje, el cual es superior a los 92 puntos que le corresponden a la oferta del postor Vega Aybar en virtud de las consideraciones expuestas en los numerales precedentes, corresponde revocar la buena pro otorgada por el Comité Especial a favor de éste, para adjudicársela a El Impugnante.

13. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicación de lo dispuesto por los numerales 2) y 3) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, otorgándosele la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y del Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003 del 4 de marzo del 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Artículo 153.- Efectos de la interposición del recurso de apelación

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre. Si el proceso de selección fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado.

Son nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en el párrafo precedente.

[2] Artículo 14.- Conservación del acto.-

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. (…)

[3] Artículo 14.- Conservación del acto.- (…)

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: (…)

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo cumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. (…)”

[4] Numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

[5] Los coeficientes de ponderación para la evaluación técnica y económica fueron fijados en 0.80 y 0.20, respectivamente.

1. Declarar la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 129-2007-A/MDDH de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual se declara la nulidad de oficio de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento.

2. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el ingeniero Carlos Condezo Suárez contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP, por los fundamentos expuestos.

3. Revocar el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP otorgada a favor del ingeniero Jorge Pascual Vega Aybar.

4. Otorgar la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 002-2007-MDDH/CEP al ingeniero Carlos Condezo Suárez.

5. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad la presente resolución para los fines pertinentes, en virtud de lo expuesto en los numerales 4 y 5 de la fundamentación.

6. Disponer la devolución de la garantía presentada por el ingeniero Carlos Condezo Suárez para la interposición de su recurso de apelación.

7. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.