Resolución N

Visto, en sesión de fecha 18 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 238/2007.TC TC referente al recurso de reconsideración interpuesto por el señor Gilmer Wilson Villanueva Cotrina contra la Resolución N.º 1200/2007.TC-S3 mediante la cual se le impuso sanción administrativa por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, oído el informe oral de fecha 17 de setiembre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante Resolución N.° 1200/2007.TC-S3 de fecha 22 de agosto de 2007, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado resolvió el expediente N.° 0238/2007.TC referido al procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el señor Gilmer Wilson Villanueva Cotrina por supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato RCO-5960020-KF de fecha 12 enero 2006 por causa atribuible a su parte, materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.º ADS-0021-2005-RCO/PETROPERU para la ejecución de la Obra: Construcción de Losa para Disposición de Residuos Contaminados.

En el numeral 1 de la parte resolutiva de la citada Resolución, este Colegiado sancionó al señor Gilmer Wilson Villanueva Cotrina, en adelante el Contratista, con quince (15) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la resolución del Contrato RCO-5960020-KF de fecha 12 enero 2006 por causa atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento.

2. El 27 de agosto de 2007, el Contratista interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución N.° 1200/2007.TC-S3 en los siguientes términos:

a) No continuó con la ejecución de la obra, debido a que por aquella época, resultó afectado gravemente en su salud, se le detectó cáncer a las glándulas salivales, lo que le ameritó una intervención quirúrgica y posteriormente seguir con un tratamiento de 17 sesiones de quimioterapia y 35 de radioterapia en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas, descuidando involuntariamente algunas obligaciones contraídas referidas a la ejecución de la obra.

b) El incumplimiento se debió a razones de fuerza mayor, ajenas a su voluntad y no por descuido o negligencia; es decir, se dio por causas justificadas, por lo que solicita estar exento de responsabilidad administrativa. Asimismo, agrega que dichas circunstancias fueron alegadas en su escrito de descargos; pero por haberlo presentado extemporáneamente, al parecer no se ha tomado en cuenta.

c) No se ha causado perjuicio a la Entidad en virtud que aquella ha ejecutado a su favor la Carta Fianza que presentó el Contratista para garantizar la ejecución de la obra.

Como sustento de los argumentos de su impugnación, el Postor remitió copia del Examen de Tomografía de Cuello emitido por el Departamento de Radiodiagnóstico del Instituto Especializado de Enfermedades Neoplásicas de fecha 18 de agosto de 2006, así como las boletas de ventas del referido nosocomio por derecho de curación de fecha 26 de agosto de 2006, por hospitalización de 5 y 9 días des fechas 23 de setiembre de 2006 y 2 de octubre de 2006, respectivamente, por clínica de día de fechas 24 de agosto de 2006 y 18 de setiembre de 2006.

Asimismo, en el mismo recurso de reconsideración, el Contratista solicitó el uso de la palabra.

3. El 27 de agosto de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

4. El 17 de setiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la presencia del Contratista y la Entidad.

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 306 del Reglamento[1], a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción correspondiente y debe ser resuelto dentro del plazo de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En ese sentido, es materia del presente análisis la impugnación formulada por la Contratista contra lo dispuesto en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución N.° 1200/2007.TC-S3 del 22 de agosto de 2007, mediante la cual la Tercera Sala del Tribunal le impuso sanción administrativa por un periodo de quince (15) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la resolución del Contrato RCO-5960020-KF de fecha 12 de enero de 2006 por causa atribuible a su parte, materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.º ADS-0021-2005-RCO/PETROPERU, infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, norma vigente al momento de suscitado los hechos.

3. Entiéndase que en los casos en que el pronunciamiento corresponda a órganos que constituyan ÚNICA INSTANCIA, no se requiere la presentación de nueva prueba instrumental para la procedencia del recurso de reconsideración[2].

Sobre ello, ARMIENTA HERNÁNDEZ[3] expresa que, respecto a la excepción a la presentación de nueva prueba, su utilidad será indiscutible cuando la autoridad se rige exclusivamente, respeta, el Principio de la Legalidad que garantiza los derechos del interesado propugnando la buena marcha y la eficiencia de la entidad pública.

4. En su recurso de reconsideración, el Contratista ha alegado que no le corresponde la sanción impuesta por el Tribunal en virtud que su incumplimiento se debió a causas justificadas. En tal medida, resulta conveniente emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los cuestionamientos planteados en el recurso que nos ocupa[4].

5. Con relación a los argumentos expresados por el Contratista consignados en el literal a) y b) del numeral 2) de los antecedentes, tenemos:

i. Sobre el escrito de fecha 5 de julio de 2007 presentado de manera extemporánea por el Contratista;

6. Se debe indicar que en el procedimiento administrativo sancionador, que dio origen a la resolución acotada, el Tribunal requirió en su oportunidad al Contratista para que formule sus descargos sobre la imputación realizada por la Entidad, conforme lo prevé el artículo 299 del Reglamento[5]; sin embargo, pese al requerimiento formulado, comunicado el 26 de abril de 2007[6] y a la ampliación de plazo concedida, comunicada el 7 de junio de 2007[7], el Contratista no cumplió con presentar sus descargos dentro del plazo otorgado, por ello mediante decreto de fecha 13 de junio de 2006 se le hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos[8]; bajo su responsabilidad por la inobservancia en su conducta procedimental para presentar sus alegatos dentro del término de Ley, conforme lo establece el numeral 4) del artículo 235[9] de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

7. Al respecto, el Contratista ha reconocido que de manera extemporánea, 5 de julio de 2007[10], presentó su escrito y; que en mérito al recurso interpuesto, que reitera los mismos alegatos señalados en el escrito acotado, solicita se tome en consideración dicho escrito conjuntamente con el recurso de reconsideración a fin que este Colegiado lo exima de sanción.

Sobre el tema, en virtud al Principio del Debido Procedimiento el cual prevé que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho[11] y sobre la base del Principio de Informalismo el cual establece que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público[12], este Colegiado no encuentra inconveniente, para efectos del análisis correspondiente, tomar en consideración el escrito del Contratista de fecha 5 de julio de 2007 conjuntamente con el recurso de reconsideración interpuesto, toda vez que no se esta vulnerando derechos de terceros o el interés público; por el contrario, se está garantizando el derecho al debido procedimiento que le asiste a todo administrado con el objeto de obtener un pronunciamiento motivado y fundado en derecho.

8. En ese orden de ideas, luego de revisar el escrito de fecha 5 de julio de 2007, se aprecia que el Contratista señaló lo siguiente:

a) Que el incumplimiento de la ejecución de la obra se debió a que éste se encontraba mal de salud, le diagnosticaron una lesión neoformativa del espacio palatogloso izquierdo de la glándula salival accesoria (tumor canceroso en la base de la lengua), lo que conllevó una intervención quirúrgica y un tratamiento de quimioterapia y radioterapia, argumento reiterado en su recurso de reconsideración[13].

b) Debido a la falta de recursos económicos del Contratista, mediante Carta de fecha 18 de julio de 2007, aquél solicitó a la Entidad intervención económica a fin de evitar la resolución del contrato; sin embargo, se le comunicó la no procedencia de dicha solicitud, argumento reiterado por el abogado del Contratista en audiencia pública, según cinta magnetofónica que obra en autos.

c) La Entidad no ha sufrido daños ni perjuicios en el contrato, en razón que se ha ejecutado a favor de aquella la Carta Fianza N.º 6113356-00, por un monto ascendente a US $ 4 609,00 dólares americanos, que garantizaba la ejecución de la obra, así como la liquidación de obra practicada por la Entidad por un monto de US$ 5 846,33 dólares americanos, argumento reiterado en su recurso de reconsideración[14].

ii. Sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales por razones de fuerza mayor (enfermedad grave) alegados en su escrito de fecha 5 de julio de 2007 y recurso de reconsideración.

9. Previo al análisis, este Colegiado considera necesario definir los términos “fuerza mayor” o “caso fortuito” en el incumplimiento de contrato. Al respecto, en la etapa contractual regulada por el derecho civil, el caso fortuito o la fuerza mayor funcionan como un mecanismo de liberación del deudor ante el incumplimiento del contrato. Los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor son los siguientes:

a) Irresistible: Esta característica se traduce en una imposibilidad absoluta de cumplimiento. Es necesario distinguir entre la simple dificultad y la imposibilidad absoluta.

b) Imprevisible: El caso fortuito o la fuerza mayor debe ser imprevisible. La sociedad exige del deudor que tome todas las precauciones que puedan evitar el incumplimiento.

c) Exterior: El acontecimiento debe ser exterior; es decir, debe producirse fuera de la esfera de responsabilidad del deudor. Así, p.e. la falta de personal o de material que necesita el contratante para ejecutar el contrato puede ser imprevisible para él, pero como se produce en el interior de su empresa no produce los efectos del caso fortuito.

Finalmente, es de destacar la posible contradicción entre fuerza mayor y caso fortuito. Parte de la doctrina sostiene que la fuerza mayor es el acontecimiento extraño al deudor, lo insuperable del obstáculo (fuerza de la naturaleza, hecho del príncipe, hecho de un tercero, etc.), en tanto que el caso fortuito se produce en el interior de la esfera de responsabilidad del deudor y en consecuencia no sería liberatorio[15].

10. Ahora bien, si bien es cierto la intervención quirúrgica realizada al Contratista por la lesión neoformativa del espacio palatogloso izquierdo de la glándula salival accesoria[16] diagnosticada y el sometimiento de un posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia, se encuentra dentro de los caracteres que identifican la fuerza mayor, este Colegiado ha detectado discrepancias importantes entre la fecha en que ocurrió el acontecimiento antes mencionados con la fecha en la cual se inició la obra.

11. Sobre el particular, según Informe [17] elaborado por el supervisor de la obra, la construcción de Losa para disposición de residuos contaminados se inició el 1 de junio de 2006 y que, según Contrato RCO-5960020-KF, tenía un plazo de ejecución de setenta y dos (72) días naturales, es decir, el Contratista debió culminar la ejecución de la referida obra el 11 de agosto de 2006. Ahora bien, el Contratista alegó que durante ese periodo le fue diagnosticado dicha lesión y que esto fue comunicado a la Entidad (Carta de fecha 18 de julio de 2007) a fin de solicitar una intervención económica y evitar la resolución del contrato; sin embargo, el acotado argumento difiere de lo observado en los documentos obrante en autos, por cuanto el examen practicado al Contratista por el Departamento de Radiodiagnóstico fue elaborado el 18 de agosto de 2006[18] y el derecho a la evaluación pre-operatoria se canceló el 19 de agosto de 2006[19], acontecimientos posteriores a la fecha en que la referida obra ya debía estar culminada (11 de agosto de 2006); asimismo, en relación a la carta de fecha 18 de julio de 2006[20] dirigida a la Entidad, no se observa, en ningún extremo de aquella, que el Contratista haya alegado que se encontraba impedido de cumplir con la obligación contractual por estar delicado de salud; por el contrario, de la referida carta se desprende que, el Contratista estaba solicitando a la Entidad intervención económica para poder culminar con la ejecución de la obra, más no las razones antes expuestas. Por lo expuesto, este Colegiado considera que, durante el periodo de ejecución de la obra, 1 de junio de 2006 al 11 de agosto de 2006, dentro de los cuales sólo ha realizado cuatro (4) días efectivos de trabajo[21], el Contratista no ha acreditado causa justificante de su incumplimiento; radicando en el carácter injustificado el mérito de la cual este Colegiado sostiene que le asiste responsabilidad administrativa.

12. Con relación al argumento expresado por el Contratista consignado en el literal c) del numeral 2) de los antecedentes y literal c) del numeral 8 de la fundamentación, se debe indicar que, sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado ha advertido que el Contratista ha propuesto nuevas circunstancias atenuantes de su responsabilidad que deben ser valoradas a efectos de determinar si corresponde disminuir la sanción aplicada por debajo de lo impuesto en la resolución recurrida.

13. Con la resolución impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 294 del Reglamento, este Tribunal sancionó al Postor con quince (15) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, en razón al daño causado a la Entidad, la naturaleza de la infracción cometida, el monto involucrado en el proceso de selección de la referencia, la conducta procesal del infractor y la carencia de antecedentes de haber sido inhabilitado en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

14. Durante su impugnación, el Contratista ha reconocido su incumplimiento contractual y no se ha opuesto a la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento (Carta Fianza N.º 6113356-00) por el monto de US $ 4 609,00 (Cuatro mil seiscientos nueve y 00/100 dólares americanos) a fin que la Entidad no se vea perjudicada económicamente.

Consecuentemente, a pesar de que existe responsabilidad administrativa por parte del Contratista, tal como se indicó en líneas precedentes, este Tribunal estima que dada la conducta del Contratista observada en el presente procedimiento, corresponde atenuar la sanción impuesta, en virtud a las circunstancias atenuantes de responsabilidad alegadas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial.

[2] Artículo 208 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba.

[3] ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. TRATADO TEORICO PRÁCTICO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. Pág. 73. Citado por JOSÉ BARTRA CAVERO.

[4] Sobre el particular, el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En la misma línea, el numeral 4 del artículo 3 del citado cuerpo legal prescribe que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico

[5] Artículo 299.-Debido procedimiento.

El Tribunal, antes de aplicar una sanción, notificará al respectivo proveedor, postor, contratista o experto independiente, para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

[6] Cédula de Notificación obrante a fojas ciento nueve (109).

[7] Cédula de Notificación obrante a fojas ciento doce (112).

[8] Documento obrante a fojas ciento trece (113).

[9] Artículo 235.-Procedimiento sancionador

(…)

4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

(…)

[10] Documento obrante a fojas ciento dieciséis (116).

[11] Principio consagrado en el numeral 1.2 del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

[12] Principio consagrado en el numeral 1.6 del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

[13] Véase literal a) del numeral 2 de los antecedentes del presente pronunciamiento.

[14] Véase literal c) del numeral 2 de los antecedentes del presente pronunciamiento.

[15] Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Tomo II

[16] Véase conclusiones del examen de tomografía de cuello practicado al Contratista por el Departamento de Radiodiagnóstico del Instituto Especializado de Enfermedades Neoplásicas de fecha 18 de agosto de 2006, documento obrante a fojas ciento sesenta y un o (161).

[17] Documento obrante a fojas nueve (9).

[18] Idem.

[19] Véase Boleta de Venta que obra a fojas ciento veinte y seis (126) mediante la cual se cancela el pago por dicho servicio.

[20] Documento obrante a fojas noventa y seis (96).

[21] Véase Informe del supervisor de obra que obra a fojas nueve (9).

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para las anotaciones de ley correspondientes.

3. Dar por agotada la vía Administrativa.