Resolución N

VISTO en sesión de fecha 18 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1593/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem № 1 de la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDG, convocada por la Municipalidad Distrital de Guadalupe para la “Adquisición de Insumos para el Programa del Vaso de Leche”, oído el informe oral efectuado en la Audiencia Pública llevada a cabo el 10 de setiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 24 de mayo de 2007 la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, Región La Libertad, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDG, según relación de ítems, para la “Adquisición de Insumos para el Programa del Vaso de Leche”, 2da. Convocatoria, bajo el sistema de precios unitarios, por un plazo de 290 días y con un valor referencial total ascendente a S/. 207 234,00 (Doscientos siete mil doscientos treinta y cuatro y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), dentro del cual figuraba el ítem № 1, conforme al siguiente detalle:

2. El 8 de junio de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para el ítem № 1 los siguientes postores: (i) AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. y (ii) Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L.

En esa misma fecha, tuvo lugar en acto privado la apertura de sobres, la evaluación y calificación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, con los siguientes resultados:

Por tanto, otorgó la buena pro del ítem № 1 al Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L. por su oferta económica equivalente a S/. 117 366,48 (Ciento diecisiete mil trescientos sesenta y seis y 48/100 nuevos soles), incluido el IGV.

3. El 8 de junio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

4. Mediante escrito presentado el 20 de junio de 2007 y subsanado el 21 de junio de 2007 y el 23 de julio de 2007, en ambos casos ante la Oficina Desconcentrada del CONSUCODE con sede en la ciudad de Trujillo, el postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y la buena pro del ítem № 1 otorgada al Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L., solicitando se deje sin efecto dichas decisiones, se anule la calificación de las ofertas técnicas para dicho ítem y se retrotraiga el proceso de selección a la etapa correspondiente, al estimar que el motivo de su descalificación –no haber participado en los dos ítems del proceso– no se hallaba arreglada a ley.

5. El 13 de agosto de 2007 la Entidad remitió los antecedentes administrativos relativos a la impugnación.

6. El 10 de setiembre de 2007 el representante de la Entidad efectuó su informe oral en Audiencia Pública, la cual se llevó a cabo en ausencia del postor impugnante, quien no se apersonó a la diligencia a pesar de haber sido debidamente notificado para tal efecto.

7. El 10 de setiembre de 2007 el Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L. se apersonó al procedimiento en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado de la apelación bajo el argumento que las Bases del proceso de selección habían dispuesto que la adquisición de los productos requeridos fuese por “paquete”, lo que suponía que sólo podrían participar del proceso aquellos postores que postularan para ambos ítems convocados.

8. El 10 de setiembre de 2007 el postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. denunció que la Entidad se había negado en todo momento a poner a su disposición el Acta de Otorgamiento de Buena Pro, así como la propuesta técnica del adjudicatario, con el fin de entorpecer la interposición de su recurso de apelación.

9. Mediante decreto de fecha 11 de setiembre de 2007 el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación el cuestionamiento que ha planteado el postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. contra las decisiones de la Entidad tanto de descalificar la propuesta técnica que presentó para el ítem № 1 como de otorgar la buena pro al Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L., en la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDG, convocada por la Municipalidad Distrital de Guadalupe para la “Adquisición de Insumos para el Programa del Vaso de Leche”.

2. Conforme fluye de los antecedentes, el asunto controvertido sometido a conocimiento y resolución del Tribunal en el presente caso consiste en determinar si se ajusta a derecho la decisión del Comité Especial de rechazar la oferta presentada por el impugnante para el ítem № 1 del proceso de selección, al no haber dicho postor entregado propuestas para la totalidad de los ítems convocados.

3. En principio, con el objeto de realizar el estudio de la materia controvertida, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] (en adelante la Ley), el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la Ley y en su Reglamento (en lo sucesivo el Reglamento) obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento[2] consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se hubieren presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, debiendo el Comité Especial calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas. Teniendo en cuenta lo manifestado es que se procederá a analizar el asunto materia de controversia.

4. De esta manera, al remitirnos a las Bases del proceso de selección, se advierte que el numeral 1.2, referido al “Objeto de la Adquisición”, prescribe lo siguiente:

«Este proceso de selección tiene por objeto la adquisición de 27 944,40 Kg. de quinua avena en hojuela y 44 933,76 tarros de leche evaporada entera, para el Programa Vaso de Leche por un periodo de doscientos noventa (290) días, a partir de la suscripción de contrato para atender a 3 212 beneficiarios.

Conforme a lo señalado en el expediente de contratación aprobado tomando como base el Acuerdo de Comité de Administración de PVL la ración por beneficiario, ha quedado establecida de la siguiente manera:

Respecto a la composición del ítem I el Comité de Administración acordó 50% de Quinua y 50% de Hojuela de avena no azucarada y natural»

Por su parte, el numeral 1.3 (“Valor Referencial”) de las mencionadas Bases establece lo siguiente:

«El monto del Valor referencial asciende a S/. 207 234,00 Nuevos Soles, incluido el I.G.V., seguros, transporte, inspecciones, pruebas de laboratorio, certificaciones, embalaje y cualquier otro concepto que incida en el costo de la ración alimenticia entregada en el almacén de la Municipalidad Distrital de Guadalupe.

Ítem I: 27 944,40 Kg. de Quinua avena en hojuela (Hasta dos medes anteriores)

Límite máximo a contratar por el ítem considerando el crédito presupuestario aprobado en el Presupuesto Municipal: S/. 117 366,48

Ítem II: 44 933,76 Tarros de leche evaporada (Hasta dos meses anteriores)

Límite máximo a contratar por el ítem considerando el crédito presupuestario aprobado en el Presupuesto Municipal: S/. 117 366,48».

En adición a lo anterior, el numeral 4 de las Bases (“Relación de Ítem por Paquete”) establece lo siguiente:

El valor referencial de la adquisición del producto QUÍNUA AVENA EN HOJUELA es de CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS CON 48/100 NUEVOS SOLES (S/. 117 366,48).

El valor referencial de la adquisición del producto LECHE EVAPORADA ENTERA es de OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE CON 52/100 NUEVOS SOLES (S/. 89 867,52)».

5. Según puede observarse, el objeto de convocatoria del proceso que nos ocupa radica en la adquisición de dos (2) insumos distintos -quinua avena y leche, respectivamente- cada uno de los cuales cuenta con sus propias características[3], así como con su propio valor referencial y, en consecuencia, con sus propias reglas de juego.

La distinción e independencia entre los bienes objeto de adquisición, sin embargo, no menoscaba el hecho de que ambos se encuentren vinculados entre sí, por pertenecer al mismo programa social y estar, por tanto, destinados al mismo grupo de beneficiarios.

6. De esta manera, no quedan dudas sobre la forma en que ha sido diseñado el proceso de selección, pudiéndose constatar que éste fue convocado según relación de ítems conforme así ha sido expresamente establecido en las propias Bases que lo regulan. Abona a esta posición el hecho de que los insumos objeto de adquisición, pese a contar con reglas independientes, se encuentren vinculados entre sí, por lo que resulta lógico y presumible, conforme a la práctica de las contrataciones estatales en nuestro medio, que el postor impugnante haya entendido que la presente adjudicación había sido convocada según relación de ítems.

7. Así las cosas, resulta de aplicación al presente caso el artículo 79 del Reglamento, que textualmente prescribe que cada uno de los ítems del proceso de selección constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal, a los cuales les serán aplicables las reglas de este último, respetándose la naturaleza de cada ítem[4], sin que exista obligación legal alguna de parte de los postores de presentarse a la totalidad de los ítems que son convocados dentro de un mismo proceso de selección, y cuyo criterio ha sido expresamente manifestado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en el Comunicado № 005-2002 (PRE), según los términos que exponemos a continuación:

«El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado recuerda a las Entidades del Estado que, de conformidad con el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 013-2001-PCM[5], a través de los procesos de selección según relación de ítems, se convoca la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintos pero vinculados entre sí, para lo cual deberá tenerse en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación. Cada uno de los ítems constituye un proceso de selección menor dentro del proceso de selección principal.

Por tanto, de acuerdo con la normativa en materia de contratación pública, los postores que participan en un proceso según relación de ítems no están obligados a formular propuestas en todos los ítems convocados. Toda disposición o decisión en contrario contravienen las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado e implica la nulidad del proceso». (el subrayado es nuestro).

8. Por las consideraciones expuestas, este Tribunal concluye que no se ajusta a derecho la decisión adoptada por el Comité Especial de descalificar de plano al postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L., sin siquiera haber revisado la propuesta presentada por este último para el ítem № 1 del proceso de selección, por lo que cabe en esta instancia amparar el recurso de apelación formulado y, por tanto, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro para el ítem indicado, debiendo el referido Comité someter a evaluación y calificación la propuesta técnica del impugnante y continuar con el proceso de selección según su estado.

9. Finalmente, es importante precisar que la decisión adoptada por este Tribunal deviene de la aplicación del numeral 2 del artículo 163 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF, analizados los antecedentes, oído el informe oral en Audiencia Pública y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM.

[2] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[3] Conforme se verifica del Anexo № 1- Especificaciones Técnicas de las Bases.

[4] Artículo 79.- Procesos de selección según relación de ítems

Mediante el Proceso de Selección según Relación de Ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, debe convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí.

Cada uno de los ítems constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal. A ellos les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose la naturaleza del objeto de cada ítem.

En el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria se determinará de acuerdo al valor referencial obtenido de la sumatoria de los mismos.

[5] Cabe señalar que dicho cuerpo normativo ha sido reemplazado por el hoy vigente Decreto Supremo № 084-2004-PCM, sin que ello soslaye la aplicación del indicado Comunicado, al no haber variado la regla en mención.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor AGROINDUSTRIAS YON YANG S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica en el ítem № 1 de la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDG y, en consecuencia, dejar sin efecto la buena pro otorgada al Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. y PRODUCTOS ANDY E.I.R.L. en el indicado ítem, debiendo el Comité Especial someter a evaluación y calificación la oferta del impugnante y continuar con el proceso de selección según su estado.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor AGROINDUSTRIAS YONG YANG S.A.C. para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Oficina de Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución.

ss.