Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1403/2007.TC-S2

Lima, 18.SETIEMBRE.2007

VISTO en sesión de fecha 17 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado los Expedientes Acumulados № 1295-2007.TC y 1350-2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por los postores MURDOCH SISTEMAS S.A. y TAVIMAG S.A. contra el otorgamiento de la buena pro, en el caso del primer postor contra los Ítems Nº 02 y 03, y en el caso del segundo contra el Ítem Nº 04 de la Adjudicación Directa Selectiva № 03-2007/HNAL convocada por el Hospital Nacional Arzobispo Loayza para la “Adquisición de Insumos para Imprenta” y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1.            El 27 de abril de 2007 el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, en lo sucesivo la Entidad,  convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 03-2007/HNAL para la “Adquisición de Insumos para Imprenta”, según relación de ítems, bajo el sistema de precios unitarios y con un Valor Referencial total ascendente a S/. 121 723,60 (Ciento veintiún mil setecientos veintitrés y 60/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), dentro del cual figuran los ítems № 2 y 3, conforme al detalle siguiente:

2.            El 17 de mayo de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para los ítems № 2 y 3 los siguientes postores: (i) LIMOVI E.I.R.L., (ii) TAVIMAG S.A. y (iii) MURDOCH SISTEMAS S.A.

3.            El 21 de mayo de 2007 se llevó a cabo en acto privado la evaluación y calificación de las propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, obteniéndose los siguientes resultados:

Por tanto, se otorgó la buena pro de los ítems № 2 y 3 a los postores TAVIMAG S.A. y LIMOVI E.I.R.L. por sus ofertas económicas ascendentes a S/. 9 329,60 y S/. 47 376,00, respectivamente, incluido el IGV en ambos los casos.

4.            Mediante escrito GS-46/07 presentado el 31 de mayo de 2007 y subsanado el 4 de junio de 2007, el postor MURDOCH SISTEMAS S.A. interpuso recurso de apelación contra la buena pro de los ítems № 2 y 3 otorgada a los postores TAVIMAG S.A. y LIMOVI E.I.R.L., respectivamente, lo que dio origen al Expediente № 1295/2007.TC, solicitando se anulen ambas decisiones y se conceda a su favor la buena pro de los ítems cuestionados, al considerar que dichos adjudicatarios habían ofertado productos compatibles de la marca SEIKI, pese a que en el Anexo № 9 (Especificaciones Técnicas) de las Bases se expresaba con claridad que las muestras debían ser en original (no compatible) para máquinas duplicador SUPERFAX DS 8100.

5.            Mediante escrito presentado el 4 y subsanado el 6 de junio de 2007, el postor TAVIMAG S.A. interpuso recurso de apelación contra la buena pro del ítem № 4 otorgada, según señala en su escrito, a favor del postor CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L., lo que dio origen al Expediente № 1350/2007.TC, solicitando se deje sin efecto dicha decisión, se reevalúe tanto su propuesta como la del mencionado adjudicatario y se conceda a favor del apelante del buena pro del ítem en cuestión, bajo los siguientes argumentos:

a.       No ha recibido calificación alguna en el factor Certificación de calidad de los bienes, pese a haber adjuntado en su propuesta técnica dos certificaciones (Certificado de calidad garantizado por el fabricante y Certificado de origen de los productos), con lo cual le correspondía 10 puntos por cada uno, sumando un total de 20 puntos en el anotado rubro.

b.       Respecto de este mismo factor de evaluación, el postor adjudicatario, CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L., había sido calificado con 10 puntos por haber presentado un Certificado de Distribuidor, documento que no era materia de calificación.

c.       Además, el postor CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L. fue calificado en el factor de evaluación Constancia de calidad, no obstante a que acompañó en su propuesta una constancia emitida por la empresa STANDAR S.R.L. que era una comercializadora y no una usuaria y, por tanto, sin capacidad para expedir certificaciones acerca del uso de productos, máxime si esta empresa es una asociada del postor adjudicatario y se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado.

6.            El 16 de julio de 2007 la Entidad remitió de manera extemporánea los antecedentes administrativos relativos a los Expedientes № 1295/2007.TC y № 1350/2007.TC.

7.            Mediante decreto de fecha 23 de julio de 2007, se dispuso la acumulación de los actuados del Expediente № 1350/2007.TC al Expediente № 1295/2007.TC, por haberse advertido elementos conexos que permitían tramitarse y resolverse conjuntamente, en aplicación del inciso 1 del artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

8.            Con fecha 24 de julio de 2007 el postor TAVIMAG S.A. se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado para el Item Nº 2, y absolvió el traslado del recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

a.    Dentro del calendario del proceso, presentó la consulta pertinente, respecto a: si la palabra original señalada en la base primigenia, se refería a un insumo que corresponde a la marca para máquinas duplicadoras Superfax DS 8100, duplicadora copy Printer 5329 L, y no a un producto compatible. A dicha consulta la entidad convocante responde: se está solicitando productos originales, nuevos de fabricante o cerificado de calidad garantizados por su fabricante cuyas muestras obligatoriamente se someterán previamente a la Evaluación Técnica a una prueba de calidad por el usuario en las Duplicadoras Digitales del Servicio de Imprenta de HNAL.

2. Es así que, el producto que presentaron se sometió a la evaluación técnica y prueba de calidad conforme quedó establecida en las últimas líneas de la absolución de consulta, superando todas las pruebas mencionadas, por lo que, se consideró producto original.  

9.            Con fecha 31 de julio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública en la cual participaron los postores MURDOCH SISTEMAS S.A. (Impugnante de los Ítems Nº 2 y 3); TAVIMAG S.A. (Impugnante del Ítem Nº 4 y tercero administrado del Ítem Nº 2) y LIMOVI E.I.R.L. (tercero administrado del Ítem Nº 3) efectuando sus respectivos informes orales. Cabe señalar que la Entidad no se apersonó a pesar de haber sido notificada con fecha 25 de julio de 2007.

10.        Mediante decreto de fecha 31 de julio de 2007 el Tribunal solicitó información adicional a la Entidad.

11.        Mediante Oficio Nº 1123-2007-DG/HNAL presentado con fecha 27 de agosto de 2007 la Entidad remitió el informe técnico legal elaborado por el Comité Especial encargado de conducir el presente proceso de selección, en el cual se informa lo siguiente:

a.       El Comité Especial absolvió la siguiente consulta:

b.       Además, informa la Entidad que, en efecto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Comité Especial otorgó la buena pro sin discriminar a ningún proveedor, sin considerar MARCA alguna de los productos ofertados, sino considerando el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los productos ofertados por los postores. Por tanto, la calificación de las propuestas técnicas se realizó sobre la bases del requerimiento de productos originales, nuevos de fábrica y garantizados por el fabricante, siendo así, de ninguna manera esto implica que se haya adquirido “productos compatibles” cuyas especificaciones no corresponden a la de un producto auténtico, es decir, a aquél que se encuentra patentado, y garantizado por su fabricante.

c.       Considera, que es menester hacer mención que si bien en las bases administrativas se hace alusión a insumos para duplicadora DS 8100 y duplicadora 5329 X 600 L, esto no responde a un criterio de discriminación de algún proveedor o producto, sino que responde a los usos y costumbres, que son aceptados por una gran mayoría de usuarios que identifican estas dos marcas como una generalidad en el mercado. Sobre el particular, es de observarse que, en la absolución de consultas, se expresa con claridad que el requerimiento no se refiere a Marcas, sino a productos.

d.       Concluye la Entidad, señalando que la adquisición de los productos de marcas diferentes a la Superfax, no implica la adquisición de productos compatibles, y que su Entidad ha otorgado la buena pro a los proveedores que han ofertado productos originales.

12.        Mediante decreto de fecha 03 de setiembre de 2007, el Tribunal procedió a solicitar información adicional a la Entidad, con la finalidad de tener los elementos necesarios para un mejor resolver.

13.        Mediante decreto de fecha 11 de setiembre de 2007 el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

FUNDAMENTACIÓN: 

1.De los antecedentes reseñados fluye que los asuntos controvertidos consisten en determinar lo siguiente:

                                                               i.      La impugnación del postor MURDOCH SISTEMAS S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de los Ítems Nº 2 y 3 que favorecieron a los postores TAVIMAG S.A. y LIMOVI E.I.R.L., respectivamente.

                                                             ii.      La impugnación del postor TAVIMAG S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem № 4 otorgada, según señala en su escrito, a favor del postor CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L.

2. Con la finalidad de poder resolver las controversias propuestas en el presente recurso impugnativo, resulta de importancia precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme lo dispone el artículo 25[1] de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en lo sucesivo la Ley. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento[3], establece que, una vez absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se hubieren presentado, las Bases quedarán como reglas definitivas del proceso de selección. Entonces, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, debiendo el Comité Especial calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas. Teniendo en cuenta lo expuesto es que se procederá a analizar cada uno de los puntos controvertidos.

3. En cuanto a los Ítems Nº 02 y 03, las materias controvertidas sometidas a conocimiento y resolución de este Tribunal son las siguientes:

                                                               i.      Si en el Ítem Nº 02, el postor TAVIMAG S.A. cumplió con la especificación técnica del producto requerido: “Master para duplicadora DS8100”.

                                                             ii.      Si en el Ítem Nº 03, el postor LIMOVI E.I.R.L. cumplió con la especificación técnica del producto requerido: “Tinta para Duplicadora 5329L”.

4. En lo que respecta a ambos puntos controvertidos, las bases administrativas del presente proceso de selección establecieron en el Anexo Nº 9 las Especificaciones Técnicas de los productos a adquirirse, estableciendo lo siguiente:

“ANEXO Nº 9

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

(…)

Presentación de las muestras debe ser en original para maquinas Duplicadora Superfax  DS  8100, Duplicadora Copy Printer 5329L no  se aceptaran compatibles

Los precios contenidos en el valor referencial se sujeta a lo dispuesto en el articulo 34º  del Decreto supremo 084-2004-PCM.

Los productos serán entregados en los Almacenes de la Oficina de Logística del Hospital Arzobispo Loayza sito en Av. Alfonso Ugarte Nº 848, Cercado de Lima

LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MINIMOS DEBEN SER CUMPLIDOS Y ACREDITADOS POR TODOS LOS POSTORES PARA QUE SU PROPUESTA SEA ADMITIDA.

(…)”.

5. Al respecto, al no encontrarse claro el requerimiento técnico mínimo solicitado en las Bases Administrativas, el postor TAVIMAG S.A., formuló una consulta ante el Comité Especial, el cual la absolvió, según la siguiente transcripción del pliego de absolución de consultas, obrante a fojas 49 de los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad:

6. Cabe señalar, que una Consulta sobre las Bases, está definida como: “La solicitud de aclaración formulada por los participantes en un proceso, referido al alcance y/o contenido de cualquier aspecto de ellas”[4].  

7. Entonces, como consecuencia de la absolución de la consulta formulada por TAVIMAG S.A. referida a este extremo de las bases, éstas quedaron integradas de la siguiente manera:

“ANEXO Nº 9

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

(…)

Todos los productos deben ser originales, nuevos de fabricante con certificados de calidad, garantizados por su fabricante, y/o absorciones de marcas a las fábricas con documentación de su patente que lo sustente; no se aceptarán compatibles.

Presentación de las muestras.- para máquinas Duplicadora Superfax DS 8100, Duplicadora Copy Printer 5329L. Las que se someterán a una prueba de calidad en las duplicadoras digitales del Servicio de Imprenta del Hospital Nacional Arzobispo Loayza.

Los precios contenidos en el valor referencial se sujeta a lo dispuesto en el artículo 34º del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

Los productos serán entregados en los Almacenes de la Oficina de Logística del Hospital Arzobispo Loayza sito en Av. Alfonso Ugarte Nº 848, Cercado de Lima.

LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MÍNIMOS DEBEN SER CUMPLIDOS Y ACREDITADOS POR TODOS LOS POSTORES PARA QUE SU PROPUESTA SEA ADMITIDA.

(…)”.

8. Como consecuencia de la absolución de la consulta, el Comité Especial prosiguió con el desarrollo del proceso de selección integrando las bases conforme a lo establecido en el artículo 117 del Reglamento, citado precedentemente. Siendo así, las bases se convirtieron en las reglas definitivas del proceso de selección.

9. No obstante ello, la Impugnante ha manifestado en su recurso de apelación que las bases han pedido productos de la marca SUPERFAX que son los productos que ellos comercializan y los que han ofertado en su propuesta técnica en este proceso de selección y, que los postores ganadores de los Ítems Nº 02 y 03 han ofertado un compatible marca SEIKI por lo que debe declarase nulo el otorgamiento de la buena pro a favor de los citados postores y en consecuencia adjudicársele a su representada.

10. A efectos de resolver el punto en cuestión este Tribunal solicitó a la Entidad se sirva remitir el informe técnico y/o legal que sustente la necesidad de contar con el producto requerido en sus bases integradas; asimismo, se le solicitó que informe las razones por las cuales adjudicó la buena pro a postores que no habrían cumplido con lo solicitado en las citadas bases.

11. Por su parte, la Entidad remitió el Informe Técnico solicitado, manifestando, entre otros, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Comité Especial otorgó la buena pro sin discriminar a ningún proveedor, sin considerar MARCA alguna de los productos ofertados. Por tanto, la calificación de las propuestas técnicas se realizó sobre la bases del requerimiento de productos originales, nuevos de fábrica lo que de ninguna manera implica que se haya adquirido “productos compatibles” cuyas especificaciones no corresponden a las de un producto auténtico.

Agrega la Entidad, que es menester hacer mención que si bien en las bases administrativas se hace alusión a insumos para duplicadora DS 8100 y duplicadora 5329 X 600 L, esto no responde a un criterio de discriminación de algún proveedor o producto, sino que responde a los usos y costumbres, que son aceptados por una gran mayoría de usuarios que identifican estas dos marcas como una generalidad en el mercado. Sobre el particular, es de observarse que, en la absolución de consultas, se expresa con claridad que el requerimiento no se refiere a Marcas, sino a productos por lo que, en consecuencia la adquisición de los productos de marcas diferentes a la Superfax, no implica la adquisición de productos compatibles, y que su Entidad ha otorgado la buena pro a los proveedores que han ofertado productos originales.

12. Al respecto, el artículo 12° de la Ley, concordado con el artículo 28° de su Reglamento, establecen que luego de que el área usuaria efectúe el requerimiento, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, en coordinación con aquélla, definirá con precisión las características, cantidad de los bienes, servicios u obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán ser obligatoriamente consignados en las Bases, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley y acreditados por los postores a efectos que sus propuestas sean admitidas.

13. En ese sentido, es importante resaltar que la facultad exclusiva de la Entidad de determinar los requerimientos técnicos mínimos de los bienes que pretende adquirir está sujeta a ciertas limitaciones.

14. Así, el artículo 30° del Reglamento prohíbe que los requerimientos se establezcan en función de marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la compra a determinada marca, fabricante o tipo de producto específico.

15. Esta prohibición tiene su fundamento en el principio de libre competencia, en virtud del cual en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales, principio que no se cumpliría en caso que, potencialmente, las Bases se encuentren direccionadas a la participación o selección de algún proveedor en particular.

16. En el presente caso, de la redacción de las bases integradas se puede verificar que en efecto, éstas no han solicitado expresamente que el producto ofertado tenga que ser obligatoriamente de la “MARCA SUPERFAX” para que la propuesta sea admitida, puesto que ello significaría la vulneración de los principios de libre competencia y de trato justo e igualitario que rigen las contrataciones estatales. Así, de las bases integradas fluye que el requerimiento de la Entidad está referido a un “producto original”, independientemente de la marca de dicho producto, éste debe ser original y no compatible; el que una vez ofertado en muestra, tal como lo solicita las Bases, estará sujeto a una prueba de calidad en las duplicadoras de calidad digitales del servicio de imprenta de la Entidad.

17. Tratándose de la propuesta técnica del postor ganador del Ítem Nº 2, TAVIMAG S.A., de los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad se ha verificado que obrantes a folios 10, 11, 12-14 y 27, dicho postor ha presentado la Carta de Garantía de Calidad; su propuesta con las especificaciones técnicas y la garantía del fabricante de su producto ofertado; con lo cual éste ha cumplido con presentar los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las Bases Integradas para su propuesta sea admitida en el presente proceso de selección.

18. En cuanto a la propuesta técnica del postor ganador del Ítem Nº 3, y LIMOVI E.I.R.L., de los antecedentes remitidos por la Entidad se ha verificado que obrantes a folios 21, 23, 51 y 52, el citado postor ha presentado la Carta de Garantía de Calidad; su propuesta con las especificaciones técnicas y la garantía del fabricante de su producto ofertado; con lo cual éste ha cumplido con presentar los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las Bases Integradas para su propuesta sea admitida en el presente proceso de selección.

19. Adicionalmente, habiéndose desvirtuado el asunto controvertido propuesto por la Impugnante referido al supuesto requerimiento de una determinada marca en las bases integradas de este proceso de selección; cabe resaltar, que en el informe técnico remitido por la Entidad, ésta ha manifestado que la buena pro se ha otorgado en los cuatro Ítems verificando el cumplimiento de la exigencia de productos originales, y que se ha efectuado un análisis concurrente de los expedientes técnicos, pudiendo observar que los productos SUPERFAX, SEIKI, tienen el mismo origen de fabricación y cumplen con las especificaciones técnicas requeridas.

20. Por lo expuesto, en aplicación del numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, corresponde a este Tribunal declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor MURDOCH SISTEMAS S.A. y confirmar la decisión del Comité Especial de adjudicar la buena pro de los Ítems Nº 02 y 03 a los postores TAVIMAG S.A. y LIMOVI E.I.R.L., respectivamente.

21. En cuanto al Ítem Nº 04, segundo asunto controvertido, propuesto por el postor   TAVIMAG S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de este Ítem, según señala en su escrito, a favor del postor CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L.; este Tribunal estima que no resulta procedente el cuestionamiento formulado por dicho postor, toda vez que según uniforme y reiterada jurisprudencia plasmada en el precedente de observancia obligatoria que contiene el Acuerdo de Sala Plena Nº 014/009 del 12 de agosto de 2002[5], la impugnación del acto de otorgamiento de buena pro, que es lo que la Impugnante pretende, se encuentra reservada única y exclusivamente para aquellos postores que participaron en él, lo que no ocurre en el caso bajo estudio dado que de la revisión del Cuadro Comparativo de Evaluación de Propuestas, obrante a fojas 165 de los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad, el ganador de la buena pro del Ítem Nº 04 es el postor DISYCOPY S.A.C. mas no lo es el postor CORPORACIÓN LIMOVI E.I.R.L. y la Impugnante no aparece en orden de prelación para dicho Ítem; por lo que, al no haber participado del acto de otorgamiento de la buena pro del referido Ítem, condición necesaria para poder cuestionarlo, según lo establece el citado Acuerdo, el postor TAVIMAG S.A. carece de legitimidad procesal para interponer recurso de apelación y, en consecuencia éste debe declararse improcedente en aplicación del numeral 7 del artículo 157 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dr. Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007/CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.  Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor MURDOCH SISTEMAS S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de los Ítems Nº 02 y 03 de la Adjudicación Directa Selectiva № 03-2007/HNAL.

2.   CONFIRMAR la buena pro de los Ítems Nº 02 y 03 de la Adjudicación Directa Selectiva № 03-2007/HNAL otorgada a los postores TAVIMAG S.A. y LIMOVI E.I.R.L. respectivamente.

3.  Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el postor TAVIMAG S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 4 en la Adjudicación Directa Selectiva № 03-2007/HNAL, por los fundamentos expuestos.

4. Ejecutar a favor del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la garantía presentada por el postor MURDOCH SISTEMAS S.A. para la interposición de su recurso de apelación.

5. Ejecutar a favor del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la garantía presentada por el postor TAVIMAG S.A. para la interposición de su recurso de apelación.

6. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva N.º 013-2007/CONSUCODE7PRE.

7.  Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Salazar Romero

Zumaeta Giudichi

Yaya Luyo