Resolución N

Sumilla : En el ámbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye una figura jurídica que tiene por objeto sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa vigente.

Visto en sesión de fecha 17 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1845/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor CRUBHER S.R.L. contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor PERUVIAN COMPANY S.A.C., realizado el 27 de junio de 2007 a las 16:10 horas, de la Adjudicación de Menor Cuantía AMC-084-2007-EGEMSA (Primera Convocatoria), efectuado para la contratación del servicio de mantenimiento de compresores de aire, oído el informe oral en la Audiencia Pública de fecha de 07 de setiembre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 19 de junio de 2007, la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. (EGEMSA), en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía AMC-084-2007-EGEMSA (Primera Convocatoria), para la contratación del servicio de mantenimiento de compresores de aire, por un valor referencial total ascendente a S/. 11 990.35 nuevos soles.

2. Con fecha 27 de junio de 2007 a las 10:30 horas, se llevó a cabo el acto privado la presentación y apertura de propuestas, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas de los siguientes postores: CRUBHER S.R.L. y PERUVIAN COMPANY S.A.C. Luego de verificados los documentos presentados por los referidos postores, el Comité Especial declaró completa la propuesta técnica del postor CRUBHER S.R.L., para ser evaluada y calificada; sin embargo, al no haber obtenido dicha propuesta el puntaje mínimo de 80 puntos para ser pasible de calificación económica, el acotado postor fue descalificado[1].

La propuesta del postor PERUVIAN COMPANY S.A.C. fue descalificada, debido a que fue presentada extemporáneamente. Por lo expuesto, el Comité Especial declaró desierto el presente proceso de selección.

3. No obstante lo señalado precedentemente, el mismo 27 de junio, a las 16:10 horas, el Comité Especial realizó un segundo acto de apertura y evaluación de propuestas, en el cual incluyó y otorgó la Buena Pro a favor de PERUVIAN COMPANY S.A.C.[2], al haber obtenido dicho postor el máximo puntaje de 100 puntos.

4. Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2007, el postor CRUBHER S.R.L. (en adelante CRUBHER) interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor PERUVIAN COMPANY S.A.C., realizado el 27 de junio de 2007 a las 16:10 horas, solicitando se declare nulo el citado acto y se mantenga la validez de la declaratoria de desierto y, por ende, se efectúe una nueva convocatoria para el mencionado proceso. Los fundamentos del recurso de apelación fueron los siguientes:

a) Del Acta de Apertura, se aprecia que el acto correspondiente se llevó cabo en la hora y fecha señalados en el calendario del proceso, 27 de junio de 2007 a las 10:30 horas. En dicha oportunidad el Comité Especial verificó la propuesta técnica de CRUBHER, encontrándola completa. Además, concluyó que la oferta del postor PERUVIAN COMPANY S.A.C. fue descalificado, puesto que presentó su propuesta de manera extemporánea.

b) Sin embargo, ese mismo día, a las 16:10 horas, el Comité Especial se reunió por segunda vez y, procedió a la apertura de la propuesta presentada por PERUVIAN COMPANY S.A.C., otorgándole la Buena Pro.

c) Por lo tanto, el acto realizado el 27 de junio de 2007 a las 10:30 horas, debería surtir todos sus efectos y no el que fue llevado a cabo a las 16:10 horas, por lo que éste debe ser declarado nulo por haberse vulnerado la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado y, por haber otorgado la Buena Pro a un postor cuya propuesta había sido presentada fuera del plazo establecido en las Bases.

5. El 12 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el postor CRUBHER.

6. Mediante escrito presentado el 25 de julio de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.

7. Mediante escritos presentados el 03 y 07 de agosto de 2007, el postor PERUVIAN COMPANY S.A.C. (en adelante PERUVIAN), se apersonó al presente procedimiento en calidad de tercero administrado. Asimismo, absolvió el traslado del recurso de apelación, manifestando que cumplió con presentar sus propuestas vía correo electrónico, dentro del plazo establecido en el calendario del proceso de selección (26 de junio de 2007), tal como se advierte de los medios probatorios adjuntados, por lo que el otorgamiento de la Buena Pro a su favor es válido.

8. El 07 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia pública, en la cual hicieron uso de la palabra los representantes de CRUBHER y PERUVIAN. La Entidad no asistió a la audiencia pública, a pesar de haber sido debidamente notificada el 20 de agosto de 2007, según constancia que obra en autos.

1. En el caso materia de análisis, el postor CRUBHER S.R.L. interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor PERUVIAN COMPANY S.A.C., realizado el 27 de junio de 2007 a las 16:10 horas, de la Adjudicación de Menor Cuantía AMC-084-2007-EGEMSA (Primera Convocatoria), efectuado para la contratación del servicio de mantenimiento de compresores de aire.

2. De los antecedentes reseñados, debe determinarse, por un lado, si el postor PERUVIAN COMPANY S.A.C. presentó oportunamente su propuesta en el presente proceso de selección y, del otro, si es válido el acto de otorgamiento de la Buena Pro realizado el 27 de junio de 2007 a las 16:10 horas.

3. Un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación que nos ocupa, es que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

4. Con el objeto de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en adelante La Ley), norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

5. En cuanto al primer cuestionamiento formulado por el postor recurrente, debemos señalar que mediante Carta AL-326-2007 de fecha 19 de junio de 2007, La Entidad invitó a los postores a participar en el presente proceso de selección, indicando:

6. Por su parte, el numeral 3.2 de las Bases estableció que la presentación de propuestas se realizaría el 26 de junio de 2007 hasta las 16:30 horas.

8. Al respecto, de la revisión de la documentación presentada tanto por la Entidad, como por el postor PERUVIAN, este Colegiado advierte que las propuestas técnica y económica de dicho postor fueron presentadas oportunamente, vía correo electrónico, el 26 de junio de 2007, a las 07:24 horas. Consecuentemente, correspondía que el Comité Especial admitiera, evaluara y calificara tales propuestas.

9. Así las cosas, este Colegiado considera que el acto de otorgamiento de Buena Pro realizado el 27 de junio de 2007 a las 10:30 horas, contraviene la normativa sobre contratación pública y, en particular, vulnera el Principio de Trato Justo e Igualitario[3]establecido en el numeral 8) del artículo 3 de La Ley, toda vez que se descalificó a un postor que, en efecto, había actuado con sujeción a lo previsto en las Bases.

10. Sobre este punto, cabe indicar que el artículo 57 de La Ley establece que el Tribunal declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable.

11. En este contexto, habiéndose determinado que el acto de otorgamiento de la Buena Pro en referencia infringe el artículo 3 de La Ley, es posible colegir que se ha configurado la causal de nulidad referida a la contravención de normas legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de La Ley.

12. De otro lado, con relación al segundo acto de otorgamiento de la Buena Pro, realizado el mismo 27 de junio de 2007 a las 16:10 horas, es preciso indicar que el artículo 97 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM[4] (en adelante el Reglamento), dispone que los procesos de selección contienen las etapas siguientes, salvo excepciones previstas en el presente Reglamento: 1) Convocatoria, 2) Registro de participantes, 3) Presentación y absolución de consultas, 4) Formulación y absolución de observaciones e integración de las Bases, 5) Presentación de propuestas, 6) Evaluación de propuestas y, 7) Otorgamiento de la Buena Pro. En tal sentido, el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 de La Ley, debiéndose retrotraer éste al momento anterior a aquel en que se produjo dicho incumplimiento.

13. En la misma línea de análisis, es importante señalar que aunque el Reglamento no lo establece expresamente, es posible colegir que el establecimiento de etapas en un proceso de selección supone que éstas tienen carácter preclusivo[5]; es decir, que transcurrido el plazo previsto para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que en ésta última se realicen actos correspondientes a aquélla.

14. En el marco de lo expuesto en el numeral que antecede, resulta oportuno reiterar que, a pesar de que previamente, el 27 de junio de 2007 a las 10:30 horas, el Comité Especial había llevado a cabo el acto de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro, declarándose desierto el proceso al no existir ninguna propuesta válida. En esa misma fecha, a las 16:10 horas, dicho Comité realizó un segundo acto de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro, resultando beneficiaria de éste el postor PERUVIAN.

15. Sobre este punto y, conforme con las normas glosadas precedentemente, este Colegiado considera que el Comité Especial no debió realizar un segundo acto de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro, sin que previamente se haya declarado la nulidad del primero y, por su efecto, se haya retrotraído el proceso de selección a la etapa de evaluación de propuestas.

16. Consecuentemente, en aplicación del artículo 57 de La Ley, el segundo acto de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro también deviene nulo por contravenir lo dispuesto en el artículo 97 del Reglamento.

17. Adicionalmente, teniéndose en cuenta que los vicios en los que se ha incurrido están referidos a una evidente trasgresión normativa, este Colegiado considera que no resultan aplicables al presente caso las disposiciones relativas a la conservación del acto administrativo contenidas en el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

18. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe manifestar que, si bien es cierto que mediante Resolución de Gerencia General N.° G-066-2007 de fecha 16 de julio de 2007, La Entidad declaró la nulidad de los actos de apertura de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del citado proceso por los acotados hechos, también lo es que dicha declaratoria ha sido determinada con posterioridad a la interposición del presente recurso impugnativo (11 de julio de 2007), cuando La Entidad carecía de competencia para emitir pronunciamiento alguno al respecto, puesto que la causa materia de controversia se encontraba en conocimiento de este Colegiado. Por lo tanto, la referida resolución deviene nula.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] El referido postor sólo obtuvo 50 puntos en la calificación técnica de su propuesta.

[2] El monto de la oferta económica del postor adjudicatario de la Buena Pro fue de S/. 11 852.00 nuevos soles.

[3] “Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientes principios; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Común:

(…)

8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

(…)”.

[4] Modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 028-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 03 de marzo de 2007.

[5] Sobre el particular, el carácter preclusivo de las etapas del proceso de selección ha sido recogido por la Gerencia Técnico Normativa (hoy Dirección de Operaciones) de CONSUCODE mediante Pronunciamiento N.° 014-2002-GNT, respecto del Concurso Público N.° 014-2002-SEDAPAL, convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima, para el “Mantenimiento de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado y Estaciones de Control y Bombeo en la Gerencia de servicios Central”, entre otros pronunciamientos.

1. Declarar nulos los actos de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro realizados el 27 de junio de 2007, a las 10:30 y a las 16:10 horas, en la Adjudicación de Menor Cuantía AMC-084-2007-EGEMSA (Primera Convocatoria), llevada a cabo para la contratación del servicio de mantenimiento de compresores de aire. Asimismo, declarar nula la Resolución de Gerencia General N.° G-066-2007, por los fundamentos expuestos.

2. Retrotraer el proceso de selección a la etapa de evaluación de propuestas, debiendo La Entidad admitir la propuesta presentada por el postor PERUVIAN COMPANY S.A.C.

3. Devolver la garantía otorgada por el postor CRUBHER S.R.L. en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.