Resolución N

Visto, en sesión de fecha 11 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 216/2007.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa Esteriliza S.A. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos, relacionado con la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL–Ítem 29 (Primera Convocatoria), convocada por el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, con el objeto de adquirir equipos médicos por reemplazo; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 01 de setiembre de 2006, el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL (Primera Convocatoria), con el objeto de adquirir equipos médicos por reemplazo.

2. El 28 de setiembre de 2006, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas técnicas, entre ellos el ítem 29: Esterilizador con generador eléctrico de vapor: autoclave.

3. El 29 de setiembre de 2006 se dio lectura a los resultados de la evaluación técnica, en la que resultó descalificada la propuesta de varios postores entre los cuales se encontraba Esteriliza S.A., en adelante el Postor, por no cumplir con las especificaciones técnicas establecidas en las Bases. Posteriormente se procedió a la apertura de los sobres económicos y efectuada la evaluación correspondiente se otorgó la Buena Pro del ítem 29 a la empresa Ahseco Perú S.A.

4. El 06 de octubre de 2006, la empresa Esteriliza S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la Buena Pro adjudicada a favor de la empresa Ahseco Perú S.A.

5. El 19 de octubre de 2006, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) la Resolución Directoral N.º 425-2006-HNAL/D, mediante la cual declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Esteriliza S.A.

6. El 26 de diciembre de 2006, la Sala Única del Tribunal expidió la Resolución N.º 1141/2006.TC-SU, recaída en el recurso de revisión signado con el número de Expediente 1522/2006.TC-1525/2006.TC (ACUMULADOS), que dispuso entre otros, declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Esteriliza S.A. y dispuso que el Comité Especial proceda a calificar las propuestas presentadas por Esteriliza S.A. y A. Jaime Rojas Representaciones Generales S.A. en el ítem 29 de la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL, de acuerdo con lo establecido en la presente Resolución y posteriormente elaborar el cuadro de calificación de propuestas, y otorgar la buena pro a quien corresponda.

7. El 18 de enero de 2007, la Entidad requirió a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH Asociados S.A.C., notificadas en la misma fecha, informen sobre la veracidad de las Facturas N.º 001-000318 y 001-000334, respectivamente, en razón a que dichos documentos acreditarían la adquisición de esterilizadores con generador eléctrico de vapor-autoclave.

8. El 19 de enero de 2007, en respuesta al requerimiento efectuado por la Entidad, el gerente general de la empresa T & CH Asociados S.A.C. por Carta N.º 113-T&CH-2007 manifestó desconocer la emisión de la factura mencionada y que ésta no figura en sus registros ni declaración alguna, precisó además que su representada trató la compra de una autoclave como la descrita en la factura en forma verbal, pero desistieron por motivo de fuerza mayor y quedó en nada.

9. La empresa Esteriliza S.A., con fecha 23 de enero de 2007, notificada por conducto notarial la Carta N.º 001-2007-ESTERILIZA, mediante la cual comunicó a la Entidad que las Facturas N.º 318 y 334 fueron anuladas, por lo que no deberán tomarse en cuenta para acreditar su experiencia en volumen de ventas.

10. El 25 de enero de 2007, el gerente general de la empresa Lanesa S.A.C. presentó el escrito s/n mediante el cual comunicó a la Entidad que la factura no aparece en su contabilidad ni en sus archivos, según informe alcanzado por el área correspondiente de su representada.

11. El 07 de febrero de 2007, la Entidad solicitó al Tribunal la imposición de sanción administrativa al Postor por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM.

La Entidad adjuntó a dicho escrito el Informe N.º 005-2007-HNAL suscrito por el Presidente del Comité Especial, a través del cual informó que de la evaluación de las propuestas técnicas presentadas en el ítem 29 el Comité Especial detectó incongruencias entre las facturas N.º 318 y 334 que presentó el Postor para acreditar ventas de equipos a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH Asociados S.A.C., quienes al ser consultadas sobre dichas operaciones señalaron que no efectuaron dichas compras.

12. Por decreto de fecha 12 de febrero de 2007, el Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del Postor, por supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, emplazándole para la presentación de sus descargos.

13. El 05 de marzo de 2007, el Postor solicitó al Tribunal un plazo adicional para presentar su escrito de descargos.

14. Mediante escrito de 02 de abril de 2007, el gerente general de la empresa Esteriliza S.A. presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

- Su representada comunicó al Presidente del Comité Especial vía telefónica y por escrito que la Factura N.º 318 y 334 fueron anuladas, a efectos que no sean consideradas al momento de la calificación.

- No hubo intención de obtener puntaje alguno en volumen de ventas por la presentación de dichas facturas, y que actuaron de manera correcta al advertir al Presidente del Comité Especial de tal hecho.

- Las facturas cuestionadas fueron emitidas por concepto de venta de autoclaves que finalmente no se realizaron, siendo anuladas por el departamento contable, asumiendo responsabilidad por la presentación.

- No se ha causado daño a la Entidad, ya que la propuesta de su representada no fue admitida hasta en dos oportunidades, quedando automáticamente descalificada.

- Que su representada es una pequeña empresa, que carece de antecedentes en lo que se refiere a la comisión de infracciones administrativas.

15. Mediante Resolución N.º 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 04 de Abril del-2007, se constituyó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado.

16. El 09 de abril de 2007, el Tribunal dispuso la remisión del expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, a fin de que se expida la resolución correspondiente.

17. El Acuerdo N.º 007/2007 expedido en sesión de Sala Plena del Tribunal el 12 de abril de 2007, estableció que la Tercera Sala del Tribunal conocerá los procedimientos administrativos sancionadores y determinó los criterios de asignación de expedientes de aplicación de sanción, por lo que el presente expediente fue remitido a la Tercera Sala del Tribunal para que expida la Resolución correspondiente.

18. El 17 de mayo de 2007, el Postor presentó el escrito 03 mediante el cual comunicó que la Entidad con fecha 09 de mayo de 2007 expidió la Resolución Directoral N.º 169-2007-HNAL/D, que dispuso amonestar al Comité Especial encargado de conducir la Licitación Pública N.º 007-2005-HNAL por no haber encausado oportunamente el procedimiento de acuerdo a lo establecido en el numeral 11 de la Resolución N.º 351/2007.TC-S1. Cabe señalar que dicha Resolución recayó en el Expediente N.º 287/2007.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa A. Jaime Rojas Representaciones Generales S.A. contra la Resolución Directoral N.º 055-2007-HNAL-/D referente a la descalificación de su propuesta durante el desarrollo de la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL, correspondiente al Ítem N.º 29.

19. Mediante Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, se reconformó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2. La presunta infracción por la cual se decretó el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador se encuentra tipificada en el inciso 9) del artículo 294 del Reglamento[1]. Dicha infracción consiste en la presentación de documentos falsos o inexactos en procesos de selección, ante la Entidad o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE).

Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de declaraciones no concordantes con la realidad, es decir, constituye una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento del principio de presunción de moralidad y de veracidad que ampara a las referidas declaraciones.

3. La imputación efectuada contra el Postor se refiere a la presentación como parte de su propuesta técnica de la “Relación de cartera de clientes de los últimos años-Declaración Jurada” [2], suscrito por el gerente general del Postor de fecha 28 de setiembre de 2006, donde consignó lo siguiente:

Con relación a la información contenida en dicho documento, la Entidad solicitó a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH ASOCIADOS S.A.C. brinden información acerca de la veracidad de las Facturas N.º 318 y 334 relacionadas con la adquisición de autoclaves. Al respecto, la empresa T & CH Asociados S.A.C. señaló por Carta N.º 113-T&CH-2007^{^[3]} desconocer la emisión de la factura mencionada y que ésta no figura en sus registros ni declaración alguna, precisó además que su representada trató la compra de una autoclave como la descrita en la factura en forma verbal, pero desistieron por motivo de fuerza mayor y quedó en nada; en tanto que la empresa Lanesa S.A.C. por escrito presentado el 25 de enero de 2007^{^[4]}, comunicó que la factura no aparece en su contabilidad ni en sus archivos, según informe alcanzado por el área correspondiente de su representada.

4. En el caso materia de análisis ha quedado acreditado que la información contenida en el documento denominado “Relación de Cartera de Clientes de los Últimos Años Declaración Jurada” de fecha 28 de setiembre de 2006, no es acorde con la realidad, debido a que las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH ASOCIADOS S.A.C., supuestos clientes del Postor de los últimos dos años, señalaron que no han realizado las compras a que hace referencia el Postor en el documento antes acotado.

- La remisión de la Carta N.º 001-2007-ESTERILIZA^{^[5]}, mediante la cual el Postor comunicó a la Entidad que las Facturas N.º 318 y 334 fueron anuladas y por ello no debían ser consideradas para acreditar su experiencia en volumen de ventas, no se realizó de manera oportuna, sino luego de tres meses de la fecha de presentación de propuestas. Dicha situación originó que el Comité Especial continuara con las etapas del proceso de selección, de cumplimiento al mandato dispuesto por Resolución N.º 1141/2006.TC-SU, recaída en el Expediente N.º 1522/2006.TC-1525/2006.TC (ACUMULADOS) con motivo del recurso de revisión interpuesto por el Postor ante este Tribunal, no obstante que el Postor pudo advertir en su oportunidad que la presentación de las facturas antes acotadas no eran acordes con la realidad.

- La conducta en la que incurrió el Postor ha perjudicado a la Entidad, en razón a que la infracción imputada se configuró con la sola presentación de documentación falsa o declaración jurada con información falsa o inexacta durante el proceso de selección, contraviniendo con ello los principios de moralidad y presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

- Por otro lado, la empresa Esteriliza S.A. presentó como parte de su propuesta técnica la “Declaración Jurada de conformidad con el Art. 76º del Reglamento”, donde señaló que era responsable de la veracidad de los documentos e información que presente para los efectos del proceso de selección; que conocía las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, así como en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, debidamente suscrita por el gerente general de la empresa Esteriliza S.A.

- Con relación a que las facturas cuestionadas fueron emitidas por concepto de venta de autoclaves que finalmente no se realizaron, fueron anuladas por el departamento contable; el Postor debió asumir una conducta más diligente, más aún cuando el gerente general suscribió cada hoja de la propuesta técnica, inobservando con ello lo establecido en la parte final del primer párrafo del artículo 119 del Reglamento que señala: “El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos”.

- El hecho que el Postor haya sido descalificado por el Comité Especial del proceso de selección en dos oportunidades no exime ni atenúa la responsabilidad del Postor por la comisión de la infracción. Al respecto, debemos señalar que dentro de un proceso de selección el Comité Especial tiene como una de sus atribuciones la evaluación y calificación de las propuestas presentadas por los postores, teniendo en cuenta lo establecido en las bases administrativas y la normatividad de contrataciones y adquisiciones del Estado pertinente.

- El argumento esgrimido por el Postor de ser una pequeña empresa, no puede ser considerado como un factor eximente de responsabilidad, puesto que el artículo 294 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM establece que el Tribunal impondrá sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas. Debemos señalar que la norma de contrataciones y adquisiciones del Estado no establece distinciones al momento de imponer sanciones administrativas cuando el supuesto infractor es una persona jurídica (pequeña o mediana empresa).

6. Por todo lo expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso se ha configurado la infracción tipificada en el inciso 9) del artículo 294 del Reglamento y, consecuentemente, existe mérito suficiente para imponer la correspondiente sanción administrativa.

7. En cuanto a la graduación de la sanción imponible, este Colegiado tiene en cuenta que el artículo 294 del Reglamento ha establecido que los postores que incurran en la infracción tipificada en el numeral 9) del citado artículo serán inhabilitados en su derecho para contratar con el Estado por un período máximo de doce meses.

7.1. Al respecto, debe tenerse encuentra que el ítem 29 del proceso de selección convocado fue una Licitación Pública con un valor referencial ascendente de S/. 386000.00 Nuevos Soles.

7.2. La infracción cometida por el Postor ha causado daño a la Entidad, en razón a que retrasó el cumplimiento de los intereses y fines de la Entidad perjudicada.

7.3. La conducta procesal del Postor, en razón a que reconoce su falta de diligencia al momento de presentar sus propuestas al presente proceso de selección.

8. Asimismo, se tiene en consideración el principio de razonabilidad^{^[6]} que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir.

9. Sin perjuicio de lo expuesto, los hechos descritos harían presumir la constitución de un ilícito penal, por lo que se estima pertinente informar de tal circunstancia a la Presidencia del CONSUCODE, la misma que deberá iniciar los trámites y/o procedimientos que sean necesarios, dentro del marco de sus atribuciones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE.

(…)”

[2] Documentos obrantes de fojas 9 y 10 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 15 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 16 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante a fojas 210 del expediente administrativo.

[6] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

ANTECEDENTES

2. Poner en conocimiento de la Dirección de Plataforma SEACE para los fines de Ley.

3. Poner en conocimiento de la Presidencia del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para los fines pertinentes.