Resolución N

Visto, en sesión de fecha 17 de septiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1802/2006.TC TC referente al recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Construcciones y Servicios Generales Jamin S.R.L. contra la Resolución N.º 1173/2007.TC-S3 mediante la cual se le impuso sanción administrativa por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante Resolución N.° 1173/2007.TC-S3 de fecha 21 de agosto de 2007, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado resolvió el expediente N.° 1802/2006.TC referido al procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa Construcciones y Servicios Generales Jamin S.R.L. por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, pese haber resultado favorecida con el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 038-2006-CEP/MPP Primera Convocatoria para la contratación de una persona natural o jurídica que se encargará de la ejecución de la obra: “Mejoramiento y Construcción de la Av. Alameda Perú entre la Av. Marcavelica-Calle Francia”.

En el numeral 1 de la parte resolutiva de la citada Resolución, este Colegiado sancionó a la empresa Construcciones y Servicios Generales Jamin S.R.L., en adelante el Postor, con dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la no suscripción injustificada del contrato, pese haber resultado favorecida con el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección acotado; infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento.

2. El 27 de agosto de 2007, el Postor interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución N.° 1173/2007.TC-S3 en los siguientes términos:

a) Que, si bien es cierto reconocemos los extremos del incumplimiento a nuestras obligaciones correspondiente a la suscripción del contrato, así como reconocemos que la Municipalidad Provincial de Piura efectuó los trámites administrativos previos al contrato dentro del marco legal pertinente, debemos indicar que las razones que sustentaron la no suscripción del contrato –las cuales fueron señaladas, en su oportunidad, en los descargos- fueron valederas para que el Tribunal anulara la sanción o en todo caso la redujera al mínimo de Ley.

b) Al momento de imponer la sanción respectiva, no se ha tomado en cuenta la denuncia presentada contra los representantes legales y socios de las empresas Ricmal Contratistas Generales S.R.L. y Asfaltos y Concretos del Norte Contratistas Generales S.R.L. por supuesta responsabilidad en la participación de prácticas restrictivas de la libre competencia durante el referido proceso de selección.

c) La suspensión de dieciséis (16) meses resulta exorbitante, por cuanto el valor contractual de la obra ascendía a S/. 131 456,57 (Ciento treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y seis y 57/100 nuevos soles) por un periodo de ejecución de treinta (30) días. La sanción impuesta implicaría un perjuicio económico para nuestra empresa.

d) No existe perjuicio a la Municipalidad Provincial de Piura, toda vez que producto de la no suscripción contrato por parte de nuestra empresa, la citada municipalidad convocó al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación del proceso de selección acotado; asimismo, agrega que no existe perjuicio económico, por cuanto los postores ofertamos al 90% del valor referencial, lo que no generó pago adicional alguno.

3. El 29 de agosto de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que para que emita el pronunciamiento correspondiente.

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 306 del Reglamento[1], a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción correspondiente y debe resuelto dentro del plazo de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En ese sentido, es materia del presente análisis la impugnación formulada por el Postor contra lo dispuesto en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución N.° 1173/2007.TC-S3 del 21 de agosto de 2007, mediante la cual la Tercera Sala del Tribunal le impuso sanción administrativa por un periodo de dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la no suscripción injustificada del contrato, pese haber resultado favorecida con el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 038-2006-CEP/MPP Primera Convocatoria, infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, norma vigente al momento de suscitado los hechos.

3. El Postor, en su recurso de reconsideración, ha reiterado algunos argumentos vertidos en su inicial escrito de descargos y a su vez señala otros, haciendo alusión a que no le corresponde la sanción impuesta por el Tribunal o en su defecto, se le redujera la sanción al mínimo de Ley. En tal medida, resulta conveniente emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los cuestionamientos planteados en el recurso que nos ocupa[2].

Entiéndase que en los casos en que el pronunciamiento corresponda a órganos que constituyan ÚNICA INSTANCIA, no se requiere la presentación de nueva prueba instrumental para la procedencia del recurso de reconsideración[3]. Sobre ello, ARMIENTA HERNÁNDEZ[4] expresa que, respecto a la excepción a la presentación de nueva prueba, su utilidad será indiscutible cuando la autoridad se rige exclusivamente, respeta, el principio de la legalidad que garantiza los derechos del interesado propugnando la buena marcha y la eficiencia de la entidad pública.

4. Ahora bien, con relación a los argumentos expresados por el Postor consignados en el literal a) del numeral 2) de los antecedentes, se debe indicar que, éstos fueron tomados en cuenta y debidamente analizados en los numerales 7 y 8 de la Fundamentación de la Resolución N.º 1173/2007.TC-S3, precisándose en el numeral 8 lo siguiente: “(…) el Postor al adquirir la Bases Administrativas del proceso de selección acotado, tenía pleno conocimiento del expediente técnico y de los demás documentos que integraron las Bases en los cuales se especificaba lo que la Entidad estaba requiriendo, vía proceso de selección, mas aún, este Colegiado toma en consideración que el Postor al presentar su propuesta técnica, señaló expresamente que: “(…) que, asumimos el compromiso de ejecutar la obra en un plazo de TREINTA (30) días naturales, tal como lo estipula el expediente Técnico. Que hemos revisado el Expediente Técnico, Planos Especificaciones Técnicas y toda la documentación que forma parte de las Bases integradas de la Adjudicación Directa Selectiva de la referencia y nos comprometemos al cumplimiento de los mismos durante la ejecución de la obra (…)”, según lo expresado en el segundo y tercer párrafo de su Declaración Jurada, que obra a fojas veinte y ocho (28), presentada como parte de su propuesta técnica, hechos que este Colegiado no puede pasar desapercibidos en razón que el Postor debió efectuar las debidas diligencias previas para asegurar la prestación del servicio, para que en el caso que éste obtuviera la Buena Pro pudiera suscribir el respectivo contrato y por ende satisfacer la obligación objeto del mismo”.

5. A lo expuesto en su oportunidad por el Tribunal, es pertinente agregar que el Postor no ha acreditado de modo alguno su argumento de que sólo existen dos (2) empresas en la ciudad de Piura que otorgan el servicio de asfalto y caliente, y que a juicio de éste, como no logró concretar obligación contractual con ninguna de las citadas empresas, para cumplir con lo requerido por la Entidad, no pudo suscribir el contrato respectivo.

Sobre la base de lo expuesto, este Colegiado considera que resulta contradictorio lo alegado por el Postor frente a la cantidad de postores que se presentaron en el proceso de selección de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 038-2006-CEP/MPP Primera Convocatoria; toda vez que a menor numero de empresas que realizan un servicio determinado –ya sea como servicio principal o parte de éste- en igual o menor numero hubiesen sido los postores se habrían presentado al proceso de selección para la realización del servicio; por el contrario, en el referido proceso se presentaron cinco (5) postores: (i) Construcciones y Servicios Generales Jamin S.R.L.; (ii) Asfaltos y Concretos del Norte Contratistas Generales S.R.L.; (iii) Castro Benavides Edwin Santiago; (iv) Ricmal Servicios Generales S.R.L. y; (v) Constructora Única S.A.C., con sus respectivas propuestas y con el compromisos que, de ser favorecido con el otorgamiento de la buena pro, se comprometen con el cumplimiento de la obligación contractual en los términos señalados en las bases administrativas y sus respectivos anexos.

6. Respecto al argumento señalado por el Postor en el literal b) del numeral 2) de los antecedentes, se debe indicar que la denuncia formulada por el Postor fue acogida en el numeral 13 de la Fundamentación y los numerales 3) y 4) de la parte resolutiva de la Resolución N.º 1173/2007.TC-S3, disponiéndose en el numeral 3) de la parte resolutiva de la mencionada resolución “(…) Abrir expediente administrativo sancionador a las empresas RICMAL CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. y ASFALTOS Y CONCRETOS DEL NORTE CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. por supuesta responsabilidad en la participación de practicas restrictivas de la Libre competencia durante la Adjudicación Directa Selectiva N.º 038-2006-CEP/MPP Primera Convocatoria (…)”.

Sobre el particular, la referida denuncia y el medio probatorio aportado por el Postor[5] no es óbice para que este Colegiado impusiera sanción al Postor por un periodo de dieciséis (16) meses para presentarse en proceso de selección y contratar con el Estado, ni resulta ser un argumento de justificación para que el Postor no cumpliera con la suscripción del contrato, por cuanto la supuesta responsabilidad de las mencionadas en empresas en la participación practicas restrictivas de la Libre competencia, prohibidas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[6] y su Reglamento[7], se habría dado durante el desarrollo del proceso de selección, hecho que no le afecta al Postor en virtud que éste obtuvo la buena pro en el referido proceso de selección; por lo que debió realizar diligencias previas para asegurar satisfacción de la obligación objeto del contrato, conforme a lo señalado por este Tribunal en el numeral 8) de la Fundamentación de la Resolución N.º 1173/2007.TC-S3.

7. Respecto a los argumentos señalados por el Postor en los literal c) y d) del numeral 2) de los antecedentes, este Colegiado en virtud a la potestad sancionadora y al criterio discrecional que le reviste ha actuado dentro de los márgenes que el artículo 294 del Reglamento establece para imponer la sanción correspondiente, la cual prevé que para la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2) del citado artículo, la sanción a imponer oscilará entre un periodo no menor de un (1) año ni mayor de dos (2) años, y respetando el Principio de Razonabilidad^{^[8]} previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444, el cual establece que la determinación de la sanción no deben ser desproporcionadas y deben guardar atención con la conducta a reprimir, más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción. Atendiendo a la necesidad de que los proveedores y/o contratistas no deban verse privadas de su derecho de participar en los procesos de selección y, de ser el caso, proveer al Estado, concordante con los criterios previstos en el artículo 302 del Reglamento que prevé la determinación gradual de la Sanción a imponer.

Asimismo, este Colegiado considera que si se ha causado perjuicio a la Entidad en razón que la no suscripción injustificada del contrato ha generado dilaciones innecesarias, lo que ha sobrellevado retraso en la ejecución de la obra y modificación de su cronograma de ejecución, el cual fue programado anticipadamente. Por lo expuesto, la sanción impuesta al Postor se encuentra debidamente motivada y acorde a las normas que regulan las contrataciones.

8. En atención a lo expuesto y considerando que el recurso de reconsideración interpuesto por la Contratista no ha aportado nuevos elementos de juicio ni ha acreditado circunstancias atenuantes que ameriten revocar lo resuelto, o graduar nuevamente la sanción impuesta, en razón que al momento de imponer la sanción, se ha tomado en consideración la falta de diligencia del Postor para suscribir el contrato respectivo, el monto involucrado, el daño causado a la Entidad, así como la falta de antecedentes del Postor de haber sido sancionado administrativamente por alguna infracción a las normas que regulan las contrataciones públicas, este Colegiado considera que la sanción impuesta se encuentra conforme a ley y no existe mérito para reevaluarla.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial.

[2] Sobre el particular, el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En la misma línea, el numeral 4 del artículo 3 del citado cuerpo legal prescribe que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico

[3] Artículo 208 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba.

[4] ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. TRATADO TEORICO PRÁCTICO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. Pág. 73. Citado por JOSÉ BARTRA CAVERO.

[5] Referido al reporte del Registro Nacional de Proveedores respecto a la conformación de los socios y representantes legales de las empresas Ricmal Contratistas Generales S.R.L. y Asfaltos y Concretos del Norte Contratistas Generales S.R.L., obrante a fojas ciento cuarenta y ocho (148).

[6] Artículo 10.- Prohibición de prácticas restrictivas.

Los Postores en un proceso de selección están prohibidos de celebrar acuerdo, entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes (el subrayado es nuestro).

[7] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

8) Participen en practicas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el Artículo 10 de la Ley, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo establece este Reglamento en lo relativo al Registro Nacional de Proveedores.

(…)

[8] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Construcciones y Servicios Generales Jamin S.R.L. contra la Resolución N.º 1173/2007.TC-S3, por los fundamentos expuestos.