Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1379/2007.TC-S2

Lima, 17.SETIEMBRE.2007

Visto en sesión de fecha 17 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1869/2006.TC referido al procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Tecnoformas S.A. por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos con ocasión de la la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A. convocada por Servicios Postales del Perú S.A., con el objeto de adquirir boletas y facturas manuales; y atendiendo a los siguientes: 

ANTECEDENTES:

1.            El 19 de diciembre de 2006, Servicios Postales del Perú S.A., en lo sucesivo La Entidad, puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que la empresa Tecnoformas S.A., en lo sucesivo Tecnoformas, habría presentado documentación inexacta con ocasión de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A., para la adquisición de boletas y facturas manuales, toda vez que presentó declaración jurada de no tener impedimento para ser postor conforme a lo establecido en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, no obstante que el Gerente General de La Entidad formaba parte de su directorio.

2.            El 22 de diciembre de 2006, se requirió a La Entidad para que remita el informe técnico y/o legal de su asesoría sobre la procedencia de sanción y responsabilidad de Tecnoformas, entre otros.

3.            El 5 de febrero de 2007, La Entidad remitió el Informe Nº 111-GJ/07, elaborado por el Sub Gerente de Logística, en el cual concluye que Tecnoformas habría incurrido en la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento.

4.            El 7 de febrero de 2007, se inició procedimiento administrativo sancionador contra Tecnoformas por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A. Asimismo, se requirió a Tecnoformas para la presentación de sus descargos en el término de diez días.

5.            El 27 de febrero de 2007, Tecnoformas presentó su escrito de descargos, en el cual indicó que desconocían que el señor César Escobar se desempeñaba como gerente general de La Entidad, por lo que, arguye, su participación en el proceso de selección se adecuó al principio de buena fe. Asimismo, señala que fue el propio señor César Escobar quién puso en conocimiento de La Entidad el impedimento de la empresa para participar en el proceso de selección convocado, solicitando se declare la nulidad de oficio de dicho proceso, decisión que no fue cuestionada ni controvertida por Tecnoformas.

6.            El 1 de marzo de 2007, se dispuso tener por apersonado a Tecnoformas y remitir el expediente administrativo a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

7.            El 13 de marzo de 2007, se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin que se continúe el procedimiento según su estado.

8.            El 23 de julio de 2007, se solicitó información adicional a Tecnoformas.

9.            El 3 de agosto de 2007, Tecnoformas informó que el señor César Augusto Escobar Barraza no es ni ha sido accionista de dicha empresa.

FUNDAMENTACIÓN:

1.            La presunta infracción por la cual se decretó el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador se encuentra tipificada en el inciso 9) del artículo 294 del Reglamento[1]. Dicha infracción consiste en la presentación de documentos falsos o inexactos en procesos de selección, ante la Entidad o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE.

Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentación no concordante con la realidad, es decir, constituye una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento del principio de moralidad y de presunción de veracidad que ampara a los referidos documentos.

2.            La imputación efectuada contra Tecnoformas se refiere a la presentación como parte de su propuesta técnica de la Declaración Jurada de no tener impedimento para ser postor y/o contratista para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, no obstante que el señor César Augusto Escobar Barraza, director de la empresa, ocupaba el cargo de gerente general de La Entidad.

A efectos de determinar si el documento presentado por Tecnoformas es inexacto es necesario determinar, en primer lugar, si la empresa Tecnoformas se encontraba impedida de participar en el proceso de selección convocado por La Entidad de conformidad con el artículo 9 de la Ley.

3.            Sobre el particular, resulta conveniente señalar que el artículo 9 de la Ley detalla quiénes se encuentran impedidos de participar en un proceso de selección y de contratar con el Estado. Y es que, la Ley, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre competencia, imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario[2] dentro de los procesos de selección que las Entidades llevan a cabo, establece presunciones —que no admiten prueba en contrario— de injerencia, ventaja o privilegios de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron o por los vínculos particulares que mantienen, pueden exhibir conflictos de intereses o generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que pueda llevarse el proceso de contratación.

Dentro de este contexto, la normativa vigente en contratación pública ha previsto en el citado artículo 9 de la Ley, las causales que constituyen impedimentos para contratar con el Estado, entre ellas:

“Están impedidos de ser postores y/o contratistas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros del Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo;

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes, vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y en general, las personas contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;

c)  El cónyuge, conviviente o los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los numerales precedentes;

d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;

e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; (…)”

4.            La Entidad manifiesta que la empresa Tecnofarmas habría estado impedida de participar en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A., para la adquisición de boletas y facturas manuales, toda vez que el Gerente General de La Entidad es parte del  directorio de dicha empresa.

Sin embargo, de la revisión de los supuestos contenidos en artículo 9º de la Ley se advierte que no se ha establecido impedimento expreso respecto de las personas jurídicas cuyos miembros de su directorio sean funcionarios de alguna Entidad del sector, toda vez que el supuesto contenido en el literal d) de dicho artículo alcanza únicamente a las personas jurídicas en las que dichos funcionarios o sus parientes cuentan con una participación superior al cinco por ciento del capital social o patrimonio social, supuesto de hecho que no se ha verificado en el presente caso.

En el mismo sentido, tampoco resulta aplicable al caso materia de autos el supuesto contenido en el literal e) del artículo 9 de la Ley, puesto que dicho impedimento alcanza exclusivamente a las personas jurídicas cuyos representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad de los funcionarios a los que se refieren los literales a) y b).

Finalmente, cabe señalar que el supuesto contenido en el literal b) del artículo 9 de la Ley no resulta aplicable al presente caso, puesto que el señor César Augusto Escobar Barraza, quien se desempeña como Gerente General de La Entidad y como director de Tecnofarmas, no participó como postor en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A. En ese sentido, si bien el citado funcionario se encuentra impedido de ser postor o contratista en los procesos de selección convocados por La Entidad, dicho impedimento no alcanza a las personas jurídicas en las cuales éste participe como director, al no haberse tipificado dicho supuesto dentro de los impedimentos regulados en el artículo 9 de la Ley.

5.            Por lo expuesto, atendiendo a que el Principio de Tipicidad señala que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía[3], y considerando que la empresa Tecnofarmas, quien participó en calidad de postor en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 005-2006-SERPOST S.A., no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos de hecho regulados en el artículo 9 de la Ley, este Colegiado concluye que presente caso no se ha configurado la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento, por lo que no cabe imponer sanción administrativa a la empresa Tecnofarmas. 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar no ha lugar a la imposición de sanción administrativa a la empresa Tecnofarmas S.A., por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Salazar Romero.

Zumaeta Giudichi.

Yaya Luyo.