Resolución N

Sumilla : Para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción imputada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad.

Visto en sesión de fecha 04 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 069.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa L & M Laboratorio E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos respecto del ítem N.º 38 (detergente enzimático) de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 009-2005- DIRESA-VI-TA según relación de ítems, convocada por la Red de Salud Túpac Amaru del Ministerio de Salud, para la “Adquisición de Insumos Quirúrgicos: Material Médico”; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 14 de mayo de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 22 de junio de 2005, la Red de Salud Túpac Amaru del Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 009-2005- DIRESA-VI-TA según relación de ítems, para la “Adquisición de Insumos Quirúrgicos: Material Médico”.

2. Con fecha 12 de julio de 2005, la Entidad otorgó la Buena Pro del ítem N.º 38 (detergente enzimático)[1] a la empresa L & M Laboratorio E.I.R.L., en adelante L & M, quedando en segundo lugar la empresa Roker Perú S.A., en lo sucesivo ROKER, y en tercer lugar la empresa Implantes Externos Peruanos S.A.C., en adelante IMPLANTES EXTERNOS.

3. El 19 de julio de 2005, IMPLANTES EXTERNOS interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, en el que solicitó la descalificación de L & M y de ROKER, argumentando que los productos ofrecidos por dichas empresas no cumplían con el requisito exigido en las Bases de ser detergentes virucidas (VIH).

4. Mediante Resolución Directoral N.º 259-DE-RS-LN-VI-TA-2005 de fecha 05 de agosto de 2005, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por IMPLANTES EXTERNOS.

5. Mediante escrito de fecha 09 de agosto de 2005, subsanado el 10 del mismo mes y año, IMPLANTES EXTERNOS interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos con anterioridad.

6. L & M se apersonó al proceso en calidad de tercero legitimado, indicando que el producto del Impugnante no es virucida (VIH), debiendo investigarse las razones o motivos por las cuales se logró inscribir el producto con esta atribución. Por otra parte, sostuvo que su producto si cumplía con este requisito, de acuerdo con los informes de ensayo realizados en laboratorios acreditados por la red de ESSALUD.

7. Con fecha 29 de setiembre de 2005, el Tribunal solicitó a la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas (DIGEMID) que informe si el detergente enzimático marca L & M, fabricado por la empresa Bontiel S.A. con Registro de Autorización Sanitaria N.° N-01082-IMM tiene propiedades virucidas (VIH) y fungicidas.

9. El 31 de octubre de 2005, L & M adjuntó los análisis realizados por las empresas Internacional Analitical Services S.A.C. y Micro Biol S.A., en los que se advierte que su producto cuenta con efecto antimicrobiano.

10. Con fecha 11 de noviembre de 2005, la DIGEMID cumplió con remitir la información solicitada, indicando que de acuerdo a los antecedentes obrantes en su poder, el detergente enzimático L & M no tiene propiedades virucidas (VIH) ni fungicidas.

11. Mediante Resolución N.° 1115/2005.TC-SU de fecha 21 de noviembre de 2005, recaída sobre el Expediente N.° 1002.2005.TC, el Tribunal declaró fundado el recurso de revisión interpuesto por IMPLANTES EXTERNOS.

Asimismo, en el numeral 3 de la parte resolutiva de la citada resolución, el Tribunal dispuso la apertura de expediente administrativo sancionador a L & M por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante el proceso de selección. Tal disposición dio origen al presente expediente administrativo.

12. El 16 de enero de 2006, el Tribunal solicitó a la Entidad que remita, entre otros, el Informe Técnico o Legal sobre la supuesta responsabilidad de L & M.

13. Con Oficio N.° 180-2006-DE-UL-DIRESA-LN-VI, presentado el 27 de febrero de 2006, la Entidad remitió la información solicitada.

14. El 28 de febrero de 2006, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador a L & M por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos, y lo emplazó para que formule sus descargos.

15. Mediante escrito presentado el 23 de marzo y subsanado el 06 de abril de 2006, L & M formuló sus descargos, en los que reafirmó que el detergente ofertado cuenta con propiedades virucidas. Asimismo, señaló que presentó una queja verbal ante DIGEMID por el perjuicio ocasionado como consecuencia de la emisión de información errada al Tribunal, situación que motivó la revisión del expediente presentado para la obtención del registro sanitario, en virtud de la cual se emitió el Oficio N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA, en el que se confirma que el producto tiene agentes virucidas. Finalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública.

16. El 07 de abril de 2006, se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

17. El 03 de mayo de 2006, L & M remitió copia del Oficio N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA, mediante el cual el Director General de la DIGEMID informó “(…) que de acuerdo a lo solicitado y a lo que obra en nuestros archivos sobre el producto DETERGENTE ENZIMÁTICO EN POLVO L & M con registro sanitario N.° N-01082-IMM. El rotulado consigna: Tiene propiedades esporicidas, fungicidas, bactericidas y virucidas. (VIH, HBV, tuberculosis)”. (El subrayado es nuestro)

18. El 15 de enero de 2007, L & M remitió copia del Oficio N.° 14350-2006-DIGEMID-DAS/MINSA del 14 de diciembre de 2006, mediante el cual el Director Ejecutivo de la Dirección de Autorizaciones Sanitarias de la DIGEMID informó “que el producto Detergente Enzimático en polvo L & M con Registro Sanitario N.° N-01082-IMM elaborado por Bontiel S.A. tiene autorizado en su rotulado lo siguiente: Tiene propiedades esporicidas, fungicidas, bactericidas y virucidas (VIH, HBV, tuberculosis)”. (El subrayado es nuestro)

19. Mediante Resolución N.° 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 04 de abril de 2007, se constituyó la Tercer Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que mediante decreto de fecha 10 de abril de 2004 se dispuso la remisión del expediente a la Tercera Sala.

20. El 14 de mayo de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención de los representantes del Postor.

21. El 31 de mayo de 2007, este Tribunal solicitó a la DIGEMID que remita copia del Registro Sanitario N° N-01082-IMM, para la comercialización del producto “Detergente Enzimático”, marca L & M, fabricado por la empresa Bontiel S.A.; y, a la Máxima Autoridad Administrativa que se sirva emitir pronunciamiento sobre la contradicción existente entre lo consignado en el Informe N.° 435-2005-DIGEMID-DERD/MINSA del 17 de octubre de 2005, el Oficio N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA, del 05 de abril de 2006 y el Oficio N.° 14350-2006-DIGEMID-DAS/MINSA del 14 de diciembre de 2006, a efectos de definir si el producto detergente enzimático, marca L & M, fabricado por la empresa Bontiel S.A., con Registro Sanitario N.° N-01082-IMM tenía propiedades fungicidas y virucidas (VIH), dentro del plazo de cinco (05) días.

22. El 01 de junio de 2007, el Postor reiteró lo expuesto en sus descargos, a fin que el Tribunal tome en cuenta que el producto ofertado cuenta con propiedades virucidas, a cuyo efecto remitió copia de los Oficios N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA y 14350-2006-DIGEMID-DAS/MINSA, argumentos técnicos del ingeniero Jesús Idelfonso Izaguirre Gadea, literatura sobre propiedades virucidas, e informes de ensayos practicados sobre el producto en cuestión.

23. No habiendo cumplido con remitir lo requerido, el 11 de julio de 2007, el Tribunal reiteró su solicitud a la DIGEMID, bajo responsabilidad y con conocimiento de su Órgano de Control Institucional.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la imputación formulada contra el Postor por supuesta responsabilidad por la presentación de documentos falsos o inexactos respecto del ítem N.º 38 (detergente enzimático) de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 009-2005- DIRESA-VI-TA según relación de ítems, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos.

2. Para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N.° 27444.

3. Se imputa al Postor haber presentado un documento sobre las especificaciones técnicas del producto ofertado[2], en el que manifestó que el detergente enzimático (paquete x 12 unidades de 20 g) era un polvo granulado con propiedades virucidas (HIV), lo cual sería presuntamente inexacto.

4. En el trámite del Expediente N.° 1002.2005.TC, referido al recurso de revisión interpuesto por IMPLANTES EXTERNOS en el marco del proceso de selección de la referencia, a fin de dilucidar si el mencionado producto tenía propiedades virucidas, este Tribunal realizó la consulta respectiva a la DIGEMID, organismo competente en aspectos relacionados al control de la producción, distribución y comercialización de medicamentos, insumos y drogas en el sector salud, así como también de normar registrar evaluar y acreditar a las entidades públicas y privadas que importan, exportan, producen, donan y comercializan medicamentos, drogas e insumos para la población.

5. En atención a lo solicitado, con fecha 11 de noviembre de 2005, a través del Informe N.° 435-2005-DIGEMID-DERD/MINSA[3], suscrito por el Director Ejecutivo de la Dirección de Registros y Drogas, la DIGEMID cumplió con remitir la información solicitada, indicando que de acuerdo a los antecedentes obrantes en su poder, el detergente enzimático L & M no tiene propiedades virucidas (VIH) ni fungicidas; información concluyente que sirvió de sustento para determinar que el citado producto no tenía las características señaladas en el documento cuestionado, en virtud de lo cual se dispuso la apertura del presente expediente administrativo sancionador.

6. Con ocasión del presente expediente administrativo, el Postor ha manifestado reiterativamente que el detergente ofertado cuenta con propiedades virucidas y que la información brindada por la DIGEMID en el trámite del Expediente N.° 1002.2005.TC contiene un craso error que, incluso, motivó los reclamos y quejas, en virtud de las cuales se emitió información que confirma las propiedades descritas en el documento bajo análisis.

7. Como sustento de las afirmaciones esgrimidas en su defensa, el Postor remitió copia del Oficio N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA[4] del 05 de abril de 2006, suscrito por el Director General (e), en el que se precisa que “(…) de acuerdo a lo solicitado [por el Postor] y a lo que obra en nuestros archivos sobre el producto DETERGENTE ENZIMÁTICO EN POLVO L & M con registro sanitario N° N-01082-IMM. El rotulado consigna: Tiene propiedades esporicidas, fungicidas, bactericidas y virucidas (VIH, HBV, tuberculosis)”. Asimismo, presentó copia del Oficio N.° 14350-2006-DIGEMID-DAS/MINSA[5] del 14 de diciembre de 2006, en el que el Director Ejecutivo de la Dirección de Autorizaciones Sanitarias de la DIGEMID le comunicó que “(…) el producto Detergente Enzimático en polvo L & M con Registro Sanitario N.° N-01082-IMM elaborado por Bontiel S.A. tiene autorizado en su Rotulado lo siguiente: Tiene propiedades esporicidas, fungicidas, bactericidas y virucidas (VIH, HBV, tuberculosis)”.

8. Teniendo en cuenta los medios probatorios actuados por el Postor, y como quiera que éstos no desvirtuaban expresamente lo vertido en el Informe N.° 435-2005-DIGEMID-DERD/MINSA sino que, aludían únicamente a información sobre las propiedades del detergente enzimático de acuerdo a lo registrado ante la autoridad sanitaria y consignado en su rotulado, este Tribunal solicitó a la DIGEMID que remita copia del Registro Sanitario N.° N-01082-IMM, para la comercialización del producto “Detergente Enzimático”, marca L & M, fabricado por la empresa Bontiel S.A.; y, a su vez, que emita pronunciamiento sobre la contradicción existente entre lo consignado en el Informe N.° 435-2005-DIGEMID-DERD/MINSA del 17 de octubre de 2005, el Oficio N.° 622-2006-DIGEMID-DG-DERD/MINSA, del 05 de abril de 2006 y el Oficio N0° 14350-2006-DIGEMID-DAS/MINSA del 14 de diciembre de 2006 a efectos de definir si el detergente ofertado por el Postor tenía propiedades fungicidas y virucidas (VIH).

9. No obstante, pese a los reiterados requerimientos de este Colegiado, la DIGEMID no remitió la información y documentación requerida, por lo que no resulta factible concluir indubitablemente que el detergente ofertado no contiene las propiedades virucidas descritas en el documento bajo análisis, máxime si el órgano competente autorizó que en el rotulado del mencionado producto se consigne que éste tiene propiedades esporicidas, fungicidas, bactericidas y virucidas y, debido a que obran en autos, informes de ensayos practicados sobre el producto en los que se aprecian sus propiedades contra diversos agentes patógenos (escherichia coli, salmonella cholerae, staphylococcus aureus, vibrio cholerae, entre otros).

10. Consecuentemente, dado que no se han establecido elementos que produzcan plena certeza sobre la supuesta inexactitud de la información presentada por el Postor con respecto a las propiedades virucidas del detergente enzimático ofertado durante el proceso de selección, este Colegiado estima que debe prevalecer la presunción de veracidad que ampara el referido documento, motivo por el cual no corresponde imponer sanción administrativa al Postor, debiendo archivarse el presente expediente, bajo responsabilidad de la DIGEMID, quien no ha remitido la información requerida por este Colegiado en reiteradas oportunidades, comunicando dicho incumplimiento a su Órgano de Control Institucional para que, en ejercicio de sus funciones, determine la existencia de responsabilidad a las que hubiera lugar.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, así como en el Acuerdo de Sala Plena N.° 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Con un valor referencial equivalente a S/. 11 160,00 (Once mil ciento sesenta con 00/100 nuevos soles).

[2] Documento obrante a fojas 017 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 018 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 074 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante a fojas 082 del expediente administrativo.

1. NO HA LUGAR a la aplicación de sanción a la empresa L & M Laboratorio E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento, por los fundamentos expuestos; debiendo archivarse el presente expediente, bajo responsabilidad de la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas (DIGEMID).

2. Poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas (DIGEMID).