Resolución N

Visto, en sesión de fecha 10.09.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 379/2007.TC sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Marquisa S.A.C. Contratista Generales contra la Resolución N.° 1159/2007.TC-S3 expedida el 20.08.2007 que dispuso sancionarla con siete (07) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber incurrido en la causal de infracción administrativa tipificada en el numeral 10) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM; y, atendiendo a los siguientes:

En dicha ocasión, el Proveedor presentó la Declaración Jurada de Licencia de Funcionamiento Vigente del 07 de julio de 2005, en la que manifestó que contaba con dicha autorización para el funcionamiento del inmueble ubicado en la Calle Santo Domingo 306 A Oficina 302, Cercado - Arequipa.

i) Se ha interpuesto demanda contenciosa administrativa contra las Resoluciones N.º 050-2007-CONSUCODE/PRE y N.º 516-2006-CONSUCODE/PRE, por lo que, conforme a lo establecido en el numeral 2) del artículo 301 del Reglamento, solicita la suspensión del presente procedimiento administrativo.

ii) A efecto de acreditar que la empresa contaba con organización suficiente, durante el Trámite de Renovación de Inscripción como Ejecutor de Obras seguido ante el Registro Nacional de Proveedores, se presentó una Declaración Jurada de Licencia de Funcionamiento Vigente donde se consignó por error el domicilio ubicado en la Calle Santo Domingo 306 A Oficina 302, Cercado – Arequipa (domicilio tributario).

iii) La empresa si cuenta con Licencia de funcionamiento vigente otorgada para el establecimiento ubicado en la Calle República de Chile N.º 220, Urbanización La Negrita – Arequipa, en consecuencia cuenta también con organización suficiente, por lo que no se habría configurado la tipicidad de los hechos imputados.

El Postor fundamentó su recurso sobre la base de las siguientes consideraciones:

i) El CONSUCODE, además del presente procedimiento administrativo sancionador, ha iniciado un proceso contencioso administrativo seguido ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo y un proceso penal por falsa declaración en proceso administrativo seguido ante la vigésimo octava fiscalía provincial en lo penal de Lima. Existe, por tanto, la posibilidad de imponerle más de una sanción al Proveedor en base a los mismos hechos, lo cual significaría una afectación directa al principio “non bis in idem”, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios entre el Poder Judicial y Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se debe suspender el presente procedimiento.

ii) Un error involuntario similar al ocurrido durante el trámite de renovación de inscripción como ejecutor de obras en el Registro Nacional de Proveedores, no puede considerarse como falsedad. La empresa, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 35º del Código Civil, cuenta con más de un domicilio donde desarrolla sus actividades habituales, ello ocasionó que al completar la Declaración Jurada de Licencia de Funcionamiento se consignara equivocadamente el domicilio tributario de la empresa.

iii) Se remite copia de la Constancia expedida el 06 de julio de 2006 por la Municipalidad Provincial de Arequipa, a fin de demostrar que efectivamente se contaba con Licencia de Funcionamiento vigente durante el trámite realizado ante la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores.

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal se encuentra regulado en el artículo 306[2] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En el caso bajo análisis, la empresa Marquisa S.A.C. Contratista Generales ha interpuesto recurso de reconsideración el 23 de agosto de 2007 en contra de la sanción impuesta por la Tercera Sala del Tribunal mediante Resolución N.° 1159/2007.TC-S3.

Al respecto, se ha verificado que con fecha 02 de agosto de 2007 se notificó a las empresas Maquinaria Nacional S.A. Perú (MANASA) y Automotores Gildemeister Perú S.A. la Resolución N.º 1017/2007.TC-S3 expedida el 31 de agosto de 2007, por lo que la interposición del recurso de reconsideración por las empresas se realizó dentro del plazo establecido en el artículo 306 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

3. El artículo 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444 establece que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos que los actos administrativos emitidos por órgano que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba.

Por su lado, el artículo 293 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que “La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a que se contraen los incisos a) y b) del Artículo 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y entidades por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, así como de las estipulaciones contractuales, reside en exclusividad en el Tribunal”. En consecuencia, constituyendo este Tribunal instancia única no se requiere que los impugnantes hayan presentado prueba nueva, sino que para resolver tendrá en cuenta los argumentos vertidos por éstos en su recurso.

4. En el presente recurso de reconsideración, el consorcio ha reiterado algunos argumentos vertidos en su inicial escrito de descargos y a su vez señala otros, haciendo alusión a que se disminuya la sanción impuesta. En tal medida, resulta conveniente emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los cuestionamientos planteados en el recurso que nos ocupa[3] y verificar si se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan al Tribunal modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida.

5. Del recurso presentado por el Proveedor, éste fundamenta su recurso exponiendo los siguientes puntos :

a. El CONSUCODE, además del presente procedimiento administrativo sancionador, ha iniciado un proceso contencioso administrativo seguido ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo y un proceso penal por falsa declaración en proceso administrativo seguido ante la vigésimo octava fiscalía provincial en lo penal de Lima. Existe, por tanto, la posibilidad de imponerle más de una sanción al Proveedor en base a los mismos hechos, lo cual significaría una afectación directa al principio “non bis in idem”, en ese sentido, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios entre el Poder Judicial y Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se debe suspender el presente procedimiento.

b. Un error involuntario similar al ocurrido durante el trámite de renovación de inscripción como ejecutor de obras en el Registro Nacional de Proveedores, no puede considerarse como falsedad. La empresa, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 35º del Código Civil, cuenta con más de un domicilio donde desarrolla sus actividades habituales, ello ocasionó que al completar la Declaración Jurada de Licencia de Funcionamiento se consignara equivocadamente el domicilio tributario de la empresa.

c. Efectivamente se contaba con Licencia de Funcionamiento vigente durante el trámite realizado ante la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores, la cual fue expedida a nombre de la empresa Mauro Marquina Neira Contratistas Generales S.A. tal como consta en la Constancia expedida el 06 de julio de 2006 por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que se adjunta como medio probatorio.

6. Respecto a lo anterior, se observa que lo alegado por el consorcio en el literal a) del numeral precedente, respecto a la existencia de un proceso contencioso administrativo en trámite, ya fue tomado en cuenta en el numeral 12 de la Fundamentación de la Resolución N.º 1159-2007/TC-S3, en el que se señaló lo siguiente: “…la materia sobre la cual versa el presente procedimiento administrativo sancionador es diferente a la que se ventila en la demanda contencioso administrativa interpuesta por el Proveedor ante el Poder Judicial, ya que, en el primero se busca determinar la veracidad de lo manifestado por el Proveedor en la Declaración Jurada de fecha 07 de julio de 2005, mientras que en el segundo se busca dejar sin efecto lo dispuesto por las Resoluciones N.º 516-2006-CONSUCODE/PRE y N.º 050-2007-CONSUCODE/PRE, por lo que no corresponde suspender el presente procedimiento administrativo”.

7. Además de lo expuesto en el párrafo anterior, cabe mencionar que el representante de la empresa recurrente señaló, durante el desarrollo de la Audiencia Pública llevada a cabo el día 03 de setiembre de 2006, que la pretensión principal del proceso contencioso administrativo consiste en que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia N.° 1339-2005-CONSUCODE/GR, que aprobó la Renovación de Inscripción como ejecutor de obras en el Registro Nacional de Proveedores, la cual de encontrase fundada implicaría la aplicación de una sanción administrativa al proveedor, pues este quedaría impedido de poder contratar con el Estado. Por tanto, manifestó el recurrente, a efecto de evitar una posible vulneración del principio non bis in idem el Tribunal deberá suspender el procedimiento administrativo sancionador.

Al respecto, este Colegiado considera pertinente indicar que si bien la declaración de nulidad de la Renovación de Inscripción como ejecutor de obras en el Registro Nacional de Proveedores impediría que el Proveedor pueda contratar con el Estado, ello no significa que se trate de una sanción administrativa. Para la aplicación de ésta última debe configurarse primero el supuesto de hecho establecido por una norma, sin embargo, en este caso la imposibilidad de contratar con el Estado vendría dada como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución de Gerencia N.° 1339-2005-CONSUCODE/GR y no de la imposición de una sanción a consecuencia de haber incurrido en la comisión de una infracción administrativa.

Es ese sentido, debemos recordar que en aplicación del principio de Tipicidad[4] sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía, consecuentemente, no podemos equiparar la declaración de nulidad de una Resolución de Gerencia con una sanción administrativa.

8. Ahora bien, con relación a la aplicación del principio non bis in ídem, debido a la existencia de un proceso penal por falsa declaración en proceso administrativo, seguido ante la vigésimo octava fiscalía provincial en lo penal de Lima, es preciso señalar, primero, que el procedimiento administrativo sancionador está orientado a determinar la responsabilidad administrativa de los agentes privados de la contratación respecto de conductas pasibles de sanción de acuerdo con el artículo 294 del Reglamento, sin que el Tribunal pueda resolver sobre materias distintas a las previstas para este procedimiento, al tratarse de objetos distintos los tutelados por los respectivos proceso penal y procedimiento administrativo sancionador, según el caso.

En ese sentido, debe resaltarse que la causal de infracción administrativa contemplada en el numeral 10) del artículo 294 del Reglamento difiere del tipo penal establecido para sancionar la autoría por la comisión de Delitos contra la Fe Pública, el cual exige la existencia de animus doloso e intencionalidad delictiva; mientras que el tipo administrativo se circunscribe a sancionar la mera presentación de documentos falsos o información inexacta en los procedimientos seguidos ante el Registro Nacional de Proveedores, con independencia de la persona directamente responsable de su elaboración.

Por lo demás, adviértase que para que opere el Principio del Non bis in idem, recogido por el numeral 10[5] del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444 e invocado por el Proveedor en su recurso, es imprescindible la concurrencia de identidad subjetiva, objetiva y de fundamento; circunstancia que no se ha materializado en el caso que nos ocupa, por cuanto no existe identidad de los sujetos[6] y el fundamento en ambos ordenamientos (administrativo y penal) reposan en la tutela de distintos bienes jurídicos.

9. Cabe mencionar, sin embargo que tanto la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444[7] como la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo N.° 767[8], han previsto los supuestos de hecho en los cuales, existiendo conflicto de competencia con la función jurisdiccional, la Administración deberá inhibirse de emitir su pronunciamiento hasta que el litigio sea resuelto en sede judicial. Ambos cuerpos normativos han contemplado la existencia de un litigio discutido en sede judicial necesario para determinar la responsabilidad del supuesto infractor en el respectivo procedimiento administrativo sancionador, como presupuesto indispensable para la abstención de la Administración; situación que no se ha verificado en el presente caso por cuanto a tenor de lo manifestado por el Proveedor, los hechos se encuentran en etapa de investigación preliminar ante la Vigésimo Octava Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima.

10. De otro lado, respecto a lo alegado por el Proveedor en el literal b), éste fue desarrollado en el numeral 7 de la fundamentación de la citada Resolución emitida por este tribunal, en el que se señaló lo siguiente: “debemos tener en cuenta que los argumentos esgrimidos por el Proveedor no cuestionan lo señalado por la Municipalidad Provincial de Arequipa respecto a que no ha encontrado registro alguno que evidencie que se ha emitido Licencia de Funcionamiento alguna a su nombre, por el contrario, reconoce que existió error material respecto de la Dirección consignada en la Declaración Jurada que presentó en el Trámite de Renovación de Inscripción como ejecutor de obras. Es más, en dicho documento declaró que tenía pleno conocimiento que en caso de demostrarse que la información que proporcionaba no era veraz o si los documentos presentados no eran auténticos, conocía las sanciones aplicables, aceptaba que se invalide el referido trámite y facultaba a al Entidad a iniciar las acciones legales a que hubiere lugar, asumiendo la total responsabilidad por dichos actos”.

11. Finalmente, el recurrente ha señalado que, efectivamente, contaba con Licencia de Funcionamiento vigente durante el trámite realizado ante la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores, y, a fin de demostrar que tal afirmación es cierta, ha remitido copia de una Constancia expedida el 06 de julio de 2006 por la Municipalidad Provincial de Arequipa y copia certificada de la Licencia Certificado N.º 38929 otorgada por dicha Municipalidad[9].

12. Sobre el particular, se advierte de la copia de la Licencia Certificado N.º 38929, que la misma fue expedida a favor de la razón social “Mauro Marquina Neira Contratistas Generales S.A.”, la cual aparentemente difiere de la razón social de la empresa recurrente; sin embargo, como se advierte de la Constancia de fecha 06 de julio de 2006 y de la Partida Registral N.º 11000333 en la parte referida a Modificación del Estatuto (B00011)[10], ambas corresponden a la misma persona jurídica, ya que la diferencia se debe a una simple modificación en la denominación social de la empresa. Consecuentemente, el Proveedor sí contaba con Licencia de Funcionamiento vigente durante su durante el trámite realizado ante la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores expedida para el domicilio ubicado en República de Chile N.º 220, Urbanización La Negrita – Arequipa.

13. Sin perjuicio de lo expuesto, si bien lo argumentado por el recurrente es cierto, este Tribunal considera que existe una falta de diligencia del mismo al momento de realizar el trámite correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores que ha ocasionado un perjuicio a la Entidad, toda vez que ésta debe contar con documentación cierta y veraz que le permita actuar conforme a su competencia, y además se ha visto obligada a iniciar dos procesos ante el Poder Judicial, uno contencioso administrativo y otro penal, los cuales vienen ocasionándole una afectación económica.

14. Ahora bien, este Colegiado ha advertido que el Proveedor ha propuesto nuevas circunstancias atenuantes de su responsabilidad que deben ser valoradas a efectos de determinar si corresponde disminuir la sanción aplicada por debajo de lo impuesto en la resolución recurrida.

15. Con la resolución impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 294 del Reglamento, este Tribunal sancionó al Proveedor con siete (07) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, en razón a la naturaleza de la infracción cometida, la intencionalidad del infractor, las circunstancias de tiempo, lugar y modo, la conducta procesal del infractor, quien carecía de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, así como el daño causado a la Entidad.

16. Durante su impugnación, el recurrente ha demostrado a través de nuevos medios probatorios que efectivamente contaba con un domicilio autorizado por la Municipalidad Provincial de Arequipa, y ha descrito los hechos que a su entender justifican el error en el que incurrió al momento de renovar su inscripción como ejecutor de obras en el Registro Nacional de Proveedores, como factores atenuantes de su responsabilidad.

17. Consecuentemente, a pesar de que existe responsabilidad administrativa por parte del Proveedor, este Tribunal estima que corresponde reformar la sanción impuesta mediante Resolución N.º 1159-2007-TC-S3 de fecha 20 de agosto de 2007, en virtud a las circunstancias atenuantes de responsabilidad alegadas por el recurrente en la presente impugnación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Según consta en el cargo de recepción de la Cédula de Notificación N.º 24482/2007.TC que obra a fojas 072 en el expediente administrativo.

[2] “Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial”.

[3] Sobre el particular, el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En la misma línea, el numeral 4 del artículo 3 del citado cuerpo legal prescribe que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

[4] Inciso 4 del artículo 230 “Principios de la potestad sancionadora administrativa de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444.

[5] Non bis in idem.- No se podrá sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

[6] Debemos tener en consideración que mientras el procedimiento administrativo sancionador es seguido en contra de la persona jurídica, el proceso penal se sigue en contra la persona natural, y siendo que ambos son sujetos distintos (artículo 78º del Código Civil), es imposible que exista identidad de sujeto.

[7] Artículo 64°.- Conflicto con la función jurisdiccional.-

64.1. Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

64.2. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.

[8] Artículo 13°.- Cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa, que requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la administración pública, se suspende aquél por la autoridad que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se niega a suspender el procedimiento, los interesados pueden interponer la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad administrativa provoca conflicto, este se resuelve aplicando las reglas procesales de determinación de competencia, en cada caso.

[9] Documentos que obran a fojas 097 y 098 del expediente administrativo.

[10] Fotocopia que obra al reverso de la foja 084 del expediente administrativo.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para las anotaciones de ley correspondientes.

3. Dar por agotada la vía administrativa.