Resolución N

Sumilla : Corresponde sancionar a las empresas Constructora Cabo Verde S.A. y A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L., integrantes del Consorcio Verde, al haberse configurado el supuesto previsto en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

Visto, en sesión de fecha 12 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 586.2006.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a las empresas Constructora Cabo Verde S.A. y A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L., integrantes del Consorcio Verde, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos, relacionado con la Licitación Pública N.º 001-2005-MPHCO-CE/O: PIAPZEA, convocada por la Municipalidad Provincial de Huanuco, para ejecución de la obra “Proyecto Integral de Agua Potable zona este Amarillis”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de mayo de 2005, la Municipalidad Provincial de Huanuco, convocó el proceso de selección Licitación Pública N.º 001-2005-MPHCO-CE/O: PIAPZEA para la ejecución de la obra “Proyecto Integral de Agua Potable zona este Amarillis”.

2. El 02 de mayo de 2006, la Sala Única del Tribunal expidió el Acuerdo N.º 071/2006.TC-SU, recaído en el Expediente N.º 888/2005.TC, relacionado con el Recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO INGENIERÍA conformado por las empresas Coanza Contratistas Generales S.R.L, M&M Ejecutores S.R.L. y Constructora Vanessa Orietta S.R.L. (Covanor S.R.L), que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio Verde (integrado por las empresas Constructora Cabo Verde S.A. y A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L.) por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos, durante el proceso de selección citado en el párrafo anterior.

En dicho procedimiento el postor impugnante acompañó a su recurso de revisión la Carta N.º 101-2005/CDMSA de fecha 22 de junio de 2005[1], suscrita por el Gerente General de la empresa Constructora Doble M S.A. a través de la cual comunicó al Tribunal que el Certificado de Trabajo emitido a favor del Ing. Alejandro Rojas Galluffi, como Ingeniero Residente[2], no fue emitido por su representada. Señala también, que el señor Carlos de León Duarte ha robado la calidad de representación que no lo tiene, pues no ha trabajado ni trabaja para su representada, igualmente el papel membretado que se ha utilizado no corresponde a su empresa, así como tampoco la dirección que aparece en el certificado presentado en la propuesta para la Licitación Pública N.º 001-2005-MPHCO-CE/IPIAPZEA. Precisa que el Ingeniero Residente si fue contratado por su empresa, pero no emitió ningún certificado de trabajo porque no fue solicitado.

3. El 17 de mayo de 2006, la Sala Única del Tribunal expidió el Acuerdo N.º 88/2006.TC-SU, que rectificó el error material incurrido en el Acuerdo N.º 071/2006.TC-SU.

4. El 18 de mayo de 2006, se inició procedimiento administrativo sancionador a las empresas Constructora Cabo Verde S.A. y A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L., integrantes del Consorcio Verde, por supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción prevista en el artículo 9) del artículo 294 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, relacionado con el Certificado de Trabajo de fecha 15 de octubre de 2003, emitido a favor del señor Alejandro Rojas Galluffi, documento supuestamente falso, emplazando a los integrantes del Consorcio para que dentro del plazo de diez días cumplan con presentar su escrito de descargos.

5. Por Cédula de Notificación N.º 10761/2006.TC, recibida el 28 de junio de 2006, se requirió a la empresa A.G.Y A Contratistas Generales S.R.L. para que cumpla con presentar su escrito de descargos.

Mediante Cédula de Notificación N.º 10465/2006.TC, recibida el 03 de julio de 2006, se requirió a la empresa Constructora Cabo Verde S.A. para que cumpla con presentar su escrito de descargos.

6. El 12 de julio de 2006, por el Director Gerente de la empresa Constructora Cabo Verde S.A. y por la Gerente General de la empresa A.G.Y A Contratistas Generales S.R.L, conformantes del Consorcio Verde, presentaron su escrito de descargos de manera conjunta, manifestando lo siguiente:

- Las empresas dedicadas a la construcción convocan trabajadores y profesionales que satisfagan los requerimientos de la Entidad, y que la selección del personal se realiza en base al currículo documentado, teniendo en cuenta los certificados de trabajo.

- El documento cuestionado, de ser falso, habría sido entregado por una persona ajena al Consorcio y si bien el postor es responsable de la veracidad de los documentos que presenta, en este caso existe un hecho determinante de tercero que los indujo a error y a desconocimiento de la presunta falsedad del documento.

Agrega que, el documento cuestionado fue proporcionado por la persona que efectivamente realizó el trabajo que se indica en el documento falso y fue presentado dentro de la propuesta con el convencimiento de que dicho certificado era auténtico.

- El Consorcio actuó de buena fe y con la firme convicción de actuar conforme a ley y con un certificado válido, pues en atención al principio de verdad material el Ing. Alejandro Rojas Galluffi si había trabajado en la obra y para la empresa a que se hace mención en el certificado en cuestión, sobre todo cuando exhibió la Carta N.º 046-02-SUMC de 22 de febrero de 2002 suscrita por el Coordinador de SUM Canadá-Lima y el Acta de Recepción de la Obra de 26 de junio de 2002.

- No cabe atribuir responsabilidad al Consorcio, puesto que una decisión en sentido contrario implicaría que no es suficiente que las empresas corroboren por cualquier medio, la información y documentación presentada por su personal, sino que tendría que asegurarse de la autenticidad de cada documento, recurriendo incluso a pericias grafotecnicas ante las dudas. Asumir esta carga sería contraria a las actividades personales, encareciendo el costo de los productos y servicios, ya que tendría que disponer de un departamento especial para la verificación y autenticdad de cada documento.

- Su representada cumplió con la obligación establecida en el artículo 42 de la Ley N.º 27444, puesto que el certificado de trabajo fue verificada con la Carta de 22 de febrero emitida por SUM CANADA y el Acta de Recepción Final de la Obra, por lo que no había razón para dudar de la autenticidad del documento que contenía dicha información.

- No cabe imputar responsabilidad alguna a las empresas que conformaron el Consorcio, puesto que ninguna de ellas ni sus representantes han incurrido en dolo, negligencia grave o leve respecto de la supuesta falsedad del certificado de trabajo, puesto que dicho documento no fue emitido por ninguna de las empresas integrantes del Consorcio, cuyo representante, actuando con diligencia ordinaria, verificó que la información en el cuestionado documento era cierto, por lo que más allá de esa función no cabe imputar responsabilidad alguna, ni siquiera la denominada in vigilando o viccaria, cuyo supuesto es la existencia de un relación de dependencia entre la empresa y el tercero y que en el curso de ese vínculo se haya generado el documento o el acto pasible de generar responsabilidad. Señaló también, que el presunto documento falso no fue producido como parte de las funciones del Consorcio.

7. El 19 de julio de 2006, el Tribunal dispuso remitir el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

8. El 28 de agosto de 2006, el Procurador Público de la Entidad se apersonó al procedimiento

9. El 27 de abril de 2007, se remitió el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal, en virtud a lo establecido en el Acuerdo N.° 007/2007 expedido en sesión de Sala Plena del Tribunal con fecha 12 de abril de 2007.

1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2. El artículo 52 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma o en su Reglamento. Al respecto, el artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, prevé que la facultad de sancionar a proveedores, postores y contratistas con inhabilitación temporal o definitiva le corresponde al Tribunal del CONSUCODE.

3. En el presente caso, la imputación efectuada a las empresas A.G.Y A Contratistas Generales S.A. y Constructora Cabo Verde S.A., integrantes de el Consorcio Verde, está referida a la infracción que se encuentra tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento[3].

4. Al respecto, debe tenerse en consideración que el supuesto de hecho de la norma glosada está referido a la sola presentación de documentos falsos, de modo que, para que la conducta infractora se configure, únicamente se requiere acreditar que los documentos presentados sean efectivamente falsos, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación.

5. De esta manera, la falsedad de un documento puede plasmarse de dos maneras: la primera de ellas supone que el documento cuestionado no haya sido expedido por su organismo emisor, mientras que la segunda implica que aún cuando el documento haya sido válidamente expedido por su organismo emisor, éste haya sido posteriormente adulterado en su contenido.

6. En el caso que nos ocupa, la determinación sobre la veracidad del documento materia de denuncia (Certificado por desempeñar el cargo de residente de obra de fecha 15 de octubre de 2003, aparentemente emitido por la empresa que tiene a cargo la ejecución de la obra (Doble M S.A.): “Empalme de la línea de conducción DN 350 mm., La Atarjea-Villa El Salvador al Reservorio Apoyado TN-Zona Nueva Esperanza-Villa María del Triunfo, suscrita por el Gerente Técnico, Sr. Carlos León Duarte) se enmarca dentro del primer supuesto anotado en el numeral 5 del presente análisis (documento no expedido por su órgano emisor).

7. Resulta pertinente señalar que, para determinar la falsedad de un documento en este tipo de casos, constituye mérito suficiente la manifestación efectuada por el propio organismo emisor, a través de una comunicación oficial, en la que acredite que el documento cuestionado no ha sido expedido por éste, criterio que ha sido recogido por el Tribunal en anteriores oportunidades[4].

8. Al respecto, conforme a lo expuesto en los antecedentes y de la documentación obrante en autos, ha quedado acreditado en el presente caso que el documento materia de denuncia no había sido expedido por su organismo emisor, en razón que la empresa Constructora Doble M S.A. por Carta N.º 101-2005/CDMSA comunicó de manera expresa lo siguiente: “(…) que el Certificado de Trabajo emitido a favor del Ing. Alejandro Rojas Galluffi, como Ingeniero Residente, NO HA SIDO EMITIDO por nuestra empresa. El señor Carlos de León Duarte que suscribe el referido certificado, ha robado la calidad de representación que no lo tiene, pues no ha trabajado ni trabaja para mi representada, igualmente el papel membretado que se ha utilizado NO CORRESPONDE AL DE NUESTRA EMPRESA, así como tampoco la dirección que aparece en el certificado presentado en la propuesta para la Licitación Pública N.º 001-2005-MPHCO-CE/IPIAPZEA. Sin embargo, el referido Ingeniero Residente si fue contratado por nuestra empresa, pero no se emitió ningún certificado de trabajo porque no fue solicitado…”.

9. Con relación al escrito de descargos presentado por los integrantes de el Consorcio, debemos manifestar lo siguiente:

a. Que obra en el expediente administrativo el documento denominado “Formato 2-Promesa de Consorcio de fecha 13 de junio de 2005” suscrito por los representantes de cada consorciada, donde se consignó que los integrantes de el Consorcio tendrían un porcentaje de participación equivalente a 50% cada uno, siendo designado como representante común de el Consorcio al señor Samuel Solis Consuelo, quien selló y rubricó la propuesta, que incluía el Certificado emitido a favor del Ing. Alejandro Rojas Galluffi, según constancia que obra en autos.

Al respecto, el tercer párrafo del artículo 37 del Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM señala que “…Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo…” (subrayado es nuestro).

b. La infracción imputada a el Consorcio, se configura con la sola presentación de documentos falsos o inexactos a las Entidades o CONSUCODE, es decir, con la sola afectación del Principio de Veracidad consagrado en el numeral 1.7 del articulo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444, concordante con el Principio de Moralidad previsto en el inciso 1 del artículo 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual establece que los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones estatales tienen como característica, entre otros, la honradez, la veracidad y la probidad. En tal sentido, se entiende que los postores y/o contratistas deben y profesan la verdad en sus actos y declaraciones y que, por tanto, existe una correspondencia entre lo que es y lo que se dice que es.

c. En el presente caso, ha quedado acreditado que el Ing. Alejandro Rojas Galluffi ejerció las labores de Ingeniero Residente en representación de la empresa Constructora Doble M S.A., durante la ejecución de la obra “Proyecto Integral de Agua Potable zona este Amarillis”, y adjuntó a su currículo el Certificado de fecha 15 de octubre de 2003, la Carta N.º 046-02-SUMC de 22 de febrero de 2002 suscrita por el Coordinador de SUM Canadá-Lima y el Acta de Recepción de la Obra de 26 de junio de 2002; sin embargo, resulta que el Certificado emitido a favor del Ing. Alejandro Rojas Galluffi el 15 de octubre de 2003 resultó ser falso.

Al respecto, los integrantes de el Consorcio debieron tener en consideración que tanto la Ley del Procedimiento Administrativo General[5], como el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[6] han establecido que la responsabilidad por la presentación de documentos falsos o inexactos corresponde al administrado que lo presentó en el trámite del procedimiento administrativo, motivo por el cual los integrantes de el Consorcio estaban en la obligación de verificar la documentación presentada por el profesional citado en el párrafo anterior. En el mismo sentido, el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento considera autor de la infracción al postor que presenta una oferta que contenga documentos falsos o inexactos dentro de un proceso de selección.

Debe hacerse mención que es el Consorcio quien participó y presentó la propuesta conteniendo el documento cuestionado al proceso de selección mas no el Ing. Alejandro Rojas Galluffi, motivo por el cual la responsabilidad por la presentación de documentos e información al proceso recae en las empresas integrantes de el Consorcio, de conformidad con lo establecido en el artículo 119[7] del Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, debido a que en el presente procedimiento no se ha podido individualizar la responsabilidad de cada uno de los integrantes de el Consorcio.

10. De lo expuesto, se concluye que las empresas Constructora Cabo Verde S.A y A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L., integrantes de el Consorcio incurrieron en la infracción prevista en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, que establece que aquellos proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en dicha infracción serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.

11. Este Colegiado, al momento de fijar la sanción administrativa debe tener en cuenta el principio de razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del artículo IV del Titulo Preliminar y en el numeral 3 del artículo 230[8] de la Ley N.° 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, se considera que en el presente caso corresponde disminuir la sanción imponible hasta por debajo de los límites fijados para cada caso, teniendo en consideración la conducta del Consorcio quien se apersonó al procedimiento para presentar su escrito de descargos. A ello debe agregarse, que las empresas integrantes de el Consorcio no han sido sancionadas administrativamente por este Tribunal.

Corresponde precisar que el documento presentado por el Consorcio tuvo como finalidad acreditar la experiencia del Ing. Alejandro Rojas Galluffi, y que es obligación de los integrantes de el Consorcio y del representante de éste verificar que la documentación que se estaba incluyendo en la propuesta de el Consorcio contenga documentos que estén acordes con la realidad y a lo exigido por las bases administrativas. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que en efecto el Ing. Alejandro Rojas Galluffi trabajó en la obra y para la empresa a que se hace mención en el Certificado en cuestión, evidenciándose que el Consorcio al presentar dicho documento no tuvo intención de falsear la realidad con relación a la situación laboral del aludido trabajador, sino que seguramente para reducir costos y tiempo, utilizó un documento falso y/o omitió asumir la diligencia del caso para verificar la autenticidad del mismo.

Por otro lado, debe tenerse en consideración que el proceso de selección convocado fue una Licitación Pública con un valor referencial de S/. 2 397,798.78 Nuevos Soles.

12. Sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo a que los hechos descritos harían presumir la constitución de un ilícito penal, corresponde informar de tal circunstancia a la Presidencia del CONSUCODE, la misma que deberá iniciar los trámites y/o procedimientos que sean necesarios, dentro del marco de sus atribuciones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 10 del expediente administrativo.

[2] Documento obrante a fojas 9 del expediente administrativo.

[3] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE.

(…)”

[4] Resolución N.º 934/2006.TC-SU y Resolución N.º 938/2006.TC-SU, expedidas por la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el 08 de noviembre de 2006.

[5] Artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[6] Literal c) del artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N.º 084-2004-PCM.

[7] “Artículo 119.- Presentación de documentos

Todos los documentos que contengan información esencial de las propuestas en un proceso de selección se presentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción oficial, salvo el caso de la información técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser presentada en el idioma original. El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos.

Cuando se exija la presentación de documentos que sean emitidos por autoridad pública en el extranjero, el postor podrá presentar copia simple de los mismos sin perjuicio de su ulterior presentación, la cual necesariamente deberá ser previa a la firma del contrato. Dichos documentos deberán estar debidamente legalizados por el Consulado respectivo y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en caso sea favorecido con la Buena Pro”.

[8] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

1. Imponer sanción administrativa a la empresa Constructora Cabo Verde S.A. por el período de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en su derecho de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la resolución.

2. Imponer sanción administrativa a la empresa A.G. Y A Contratistas Generales S.R.L. por el período de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en su derecho de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la resolución.

3. Poner en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para las anotaciones de Ley.

4. Poner en conocimiento de la Presidencia de CONSUCODE para que adopte las acciones correspondientes.