Resolución N

Visto en sesión de fecha 03.09.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 738.2007.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción contra la empresa NCR Corporación Gráfica S.A.C., por supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Servicio N.º 0393, por causa atribuible a su parte, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 036-2006-ME-BS/U.E. 026, convocada por la Dirección de Educación Superior Pedagógica del Ministerio de Educación para el “Servicio de Impresión de Documento Orientador: Compromiso del Maestro, Formación en la Práctica-Educación Básica Regular-Nivel de Educación”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 16 de mayo de 2006, el Ministerio de Educación, en lo sucesivo La Entidad, convocó al proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía N.º 036-2006-ME-BS/U.E.026, para el “servicio de impresión de documento orientador: compromiso del maestro, formación en la práctica-educación básica regular-nivel de educación inicial 2006, solicitado por la Dirección de Educación Superior Pedagógica del Ministerio de Educación”.

2. El 29 de mayo de 2006, La Entidad giró la Orden de Servicio N.º 393[1] a favor de la empresa NCR Corporación Gráfica S.A.C., en lo sucesivo la Contratista. El valor de la orden de servicio ascendió al monto de S/.18 139.00 Nuevos Soles.

3. La Entidad mediante Carta Notarial N.º 129-2006-ME/SG-OGA[2], notificada por conducto notarial el 06 de noviembre de 2006, requirió a La Contratista para que dentro del plazo de cinco días calendarios, cumpla con las obligaciones contractuales derivadas de la Orden de Servicio N.º 393 (presentación de la prueba de la impresión final: machote en blanco y negro y una segunda prueba de color de carátula contra carátula), bajo apercibimiento de resolver la orden de servicio acotada.

4. El 10 de noviembre de 2006, la Contratista presentó ante la Entidad la Carta N.° NRC/C-31-11-06[3], adjuntando el machote final del documento orientador “Compromiso del maestro, formación en la práctica-educación básica regular-nivel educación inicial 2006”, para la aprobación final.

5. El 21 de noviembre de 2006, el Director de Educación Superior Pedagógica por Memorando N.º 621-2006-DESP informó al Jefe (e) de Adquisiciones de la Entidad sobre el incumplimiento de obligaciones de la empresa NCR Corporación Gráfica S.A.C., para tal efecto adjuntó el Informe N.º 106-2006-EVGV-DESP.

6. La Entidad mediante Carta Notarial N.º 166-2006-ME/SG-OGA-UA[4], diligenciada notarialmente el 20 de diciembre de 2006, comunicó a La Contratista la Resolución de Secretaría General N.° 1049-2006-ED[5] de 15 de diciembre de 2006, cuyo artículo 1 de la parte resolutiva dispuso aprobar la resolución total de la Orden de Servicio N.º 393 al haber incurrido la Contratista en incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales.

7. El 17 de abril de 2007, La Entidad solicitó a este Colegiado imponer sanción administrativa a La Contratista por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

8. El 20 de abril de 2007, se inició procedimiento administrativo sancionador contra La Contratista por supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Servicio N.º 393 por causa atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, emplazándola a fin que presente su escrito de descargos en un plazo de diez días.

9. El 09 de mayo de 2007, la Cédula de Notificación N.º 10046/2007.TC que comunicaba a La Contratista el inicio del procedimiento administrativo sancionador y le concedía el plazo de diez días para que presente su escrito de descargos, fue devuelta por el notificador del Tribunal, manifestando que al apersonarse al inmueble consignado en la Cédula de Notificación acotada un joven le manifestó que la destinataria se mudó hace cuatro meses sin dejar otro domicilio cierto.

10. El 15 de mayo de 2007, se dispuso notificar a la Contratista vía publicación en el Diario Oficial El Peruano, para que cumpla con presentar su escrito de descargos, al ignorarse su domicilio cierto.

11. El 02 de julio de 2007, previa razón de Secretaría se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos, en razón a que La Contratista no cumplió con presentar su escrito de descargos dentro del plazo otorgado, a pesar de haber sido notificada, mediante publicación efectuada en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano el 11 de junio de 2007[6]. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador fue iniciado en contra de La Contratista por supuesta responsabilidad en la resolución de la orden de servicio N.º 393 por causa atribuible a su parte, infracción que se encontraba tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM[7].

Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar que el contrato fue resuelto por causas atribuibles a La Contratista de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 226 del Reglamento[8].

2. En el caso bajo análisis, cabe señalar que el artículo 197 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM establece lo siguiente “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de adjudicaciones de menor cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio. En las órdenes de compra o servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento”.(Subrayado es nuestro)

3. En el presente caso, La Entidad ha remitido a La Contratista dos cartas notariales, diligenciadas el 06 de noviembre de 2006 y 20 de diciembre de 2006, respectivamente. Mediante la primera[9], La Contratista fue requerida para el cumplimiento de sus obligaciones, y a través de la segunda[10], se le notificó la resolución de la orden de servicio.

De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución del contrato establecido en el artículo 226 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada a La Contratista.

4. En segundo lugar, corresponde determinar si La Contratista es responsable de la resolución del citado contrato, es decir, si ha incurrido en alguna de las causales de resolución contractual reguladas en el artículo 225 del Reglamento[11].

5. Conforme se aprecia de la revisión de las cartas notariales remitidas por La Entidad, La Contratista no cumplió con prestar el servicio relacionado con la Orden de Servicio N.° 393.

En ese sentido, La Entidad otorgó a La Contratista un plazo de cinco días para que cumpla con prestar el servicio, bajo apercibimiento de resolver la Orden de Servicio.

6. En fecha posterior al requerimiento, la Contratista con fecha 10 de noviembre de 2006 presentó ante la Oficina de Trámite Documentario de la Entidad la Carta N.° NRC/C-31-11-06, adjuntando el machote final del documento orientador “Compromiso del maestro, formación en la práctica-educación básica regular-nivel educación inicial 2006”, para la aprobación final.

7. Posteriormente, la Entidad expidió la Resolución de Secretaría General N.° 1049-2006-ED, que resolvió la Orden de Servicio N.° 393, cuyo quinto considerando señaló que “… mediante Informe N° 106-2006-EVGV-DESP, adjunto al Memorando N° 621-2006-DESP de fecha 22 de noviembre de 2006, el Director de Educación Superior Pedagógica, informa que el Contratista no ha cumplido con lo requerido mediante documento de visto; ya que con fecha de noviembre presenta sólo el machote en blanco y negro y no presenta la prueba de carátula y contra carátula a color solicitada”. En consecuencia, se advierte que la Contratista no cumplió con sus obligaciones contractuales, hecho que motivó la resolución de la Orden de Servicio N.° 393.

8. Sobre los hechos materia de análisis, La Contratista no ha cumplido con formular sus descargos, a pesar de haber sido válidamente notificada el 11 de junio de 2007 mediante publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano, al ignorarse su domicilio cierto.

Asimismo, debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor[12], lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que, no obstante, haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla.

Asimismo, debe señalarse que no obra en el expediente documento alguno que sustente que el incumplimiento de La Contratista respecto de sus obligaciones contractuales respondió a un caso fortuito o fuerza mayor.

Consecuentemente, atendiendo que en este procedimiento administrativo no se ha acreditado ninguna causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, este Tribunal debe concluir que la resolución de la Orden de Servicio N.° 393, materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 036-2006-ME-BS/U.E.026, resulta atribuible a La Contratista.

9. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que se ha configurado la infracción prevista en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento, el cual establece una sanción administrativa de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección, por un período no menor de uno ni mayor a dos años.

En el presente procedimiento, debe considerarse que la conducta de la Contratista causó perjuicio a La Entidad, en razón a que originó demora en el cumplimiento de los intereses y fines de la Entidad perjudicada, tal como se indicó en el Memorando N.º 621-2006-DESP del Director de Educación Superior Pedagógica, que adjuntó el Informe N.º 106-2006-EVGV-DESP donde se consignó lo siguiente: “2. El retraso en el cumplimiento del servicio, por parte de la empresa NRC Corporación Gráfica S.A.C. trae como consecuencia que a la fecha de la impresión del Documento Orientador: Compromiso de Maestro, Formación en la Práctica-Nivel de Educación Inicial, ya no sea pertinente porque el proceso de formación en servicio está por concluir y no se podrá hacer la entrega oportuna del mismo a los participantes”[13].

10. Asimismo, se tiene en cuenta el principio de razonabilidad^{^[14]} previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444 que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterios que serán tomados en cuenta al momento de fijar la sanción a imponerse al Contratista. Debe considerarse también que la Contratista no ha sido sancionada administrativamente por este Tribunal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 17 del expediente administrativo.

[2] Documento obrante a fojas 13 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 12 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 6 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante de fojas 8 a 9 del expediente administrativo.

[6] Documento obrante a fojas 43 del expediente administrativo.

[7] “Artículo 294.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

(…)”

[8] “Artículo 226.- Procedimiento de resolución del contrato.- Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato (…) Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial (…)”

[9] Documento obrante a fojas 13 del expediente administrativo.

[10] Documento obrante a fojas 6 del expediente administrativo.

[11] “Artículo 225.- Causales de resolución.- La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que el contratista:

1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

2) Haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o

3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación (…)”

[12] El artículo 1329 del Código Civil establece la presunción legal que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso es producto de la falta de diligencia ordinaria del deudor.

[13] Documento obrante de fojas 10 a 11 del expediente administrativo.

[14] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

1. Imponer sanción administrativa a la empresa NRC CORPORACIÓN GRAFICA S.A.C. por el período de doce (12) meses de inhabilitación temporal en su derecho de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de publicada la resolución.

2. Poner en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para las anotaciones de Ley.