Resolución N

Sumilla : El postor impugnante se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación técnica, no así para cuestionar la evaluación y calificación de la propuesta del postor ganador y, por ende, el otorgamiento de la buena pro, al no haber participado de dicho acto.

VISTO, en sesión de fecha 12 de septiembre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1682/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO INTERHOSPITAL PERÚ S.A.C. – BAUMER S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Pública N.º 371-2007/ESSALUD RAR (0707C00371), convocada por el SEGURO SOCIAL DE SALUD - RED ASISTENCIAL REBAGLIATI para la adquisición de prótesis de rodilla cementada para el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins de la Red Asistencial Rebagliati, oídos los informes orales el 04 de septiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 23 de mayo de 2006, el SEGURO SOCIAL DE SALUD – RED ASISTENCIAL REBAGLIATI, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación Directa Pública N.º 371-2007/ESSALUD RAR (0707C00371) para la adquisición de prótesis de rodilla cementada para el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins de la Red Asistencial Rebagliati, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial ascendente a S/. 866 295,00.

2. El 15 de junio de 2007 tuvo lugar en acto público la presentación de las propuestas y la apertura de los sobres que contenían las propuestas técnicas. A dicho acto se apersonaron los siguientes postores: a) CONSORCIO PROXIMED S.A.C. – JHONSON & JHONSON DEL PERÚ S.A., b) CONSORCIO INTERHOSPITAL PERÚ S.A.C. – BAUMER S.A. y c) GIAL MÉDICA E.I.R.L.

3. El 20 de junio de 2006 se llevó a cabo la lectura de los resultados de la evaluación técnica de los postores. En dicho acto se dio a conocer la descalificación técnica del CONSORCIO INTERHOSPITAL PERÚ S.A.C. – BAUMER S.A. por no haber presentado hoja de sierra ni acreditado condiciones biológicas esterilizadas ETO, así como porque lo declarado en su método de esterilización no concordaba con lo indicado en el rotulado de la muestra. Del mismo modo, fue descalificado GIAL MÉDICA E.I.R.L. por no presentar condiciones biológicas esterilizadas ETO y además porque lo declarado en su método de esterilización no coincidía con lo señalado en el rotulado de la muestra.

El Comité Especial otorgó la buena pro al CONSORCIO PROXIMED S.A.C. – JHONSON & JHONSON DEL PERÚ S.A. por su oferta económica ascendente a S/. 944 260,20, monto que al superar el 100% del valor referencial quedó condicionada a la confirmación de contar con la disponibilidad presupuestal y con la aprobación del Titular del Pliego.

4. Mediante escrito de fecha 02 de julio de 2007, subsanado el 04 del mismo mes y año, CONSORCIO INTERHOSPITAL PERÚ S.A.C. – BAUMER S.A., en lo sucesivo INTERHOSPITAL - BAUMER, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a fin de que se declare nulo los resultados de la evaluación técnica, debido a que la propuesta del postor adjudicatario de la buena pro no cumplió con los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las Bases; y en consecuencia, solicitó se declare de oficio la nulidad del proceso de selección. Los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación fueron los siguientes:

a) LA ENTIDAD requirió a los postores cumplir con ciertas especificaciones técnicas, básicamente aquellas que se encuentran consignadas en el numeral 5.8, así como en el Anexo 4 de las Bases. Debido a un error material involuntario la empresa fabricante y asociado temporal de su representada, en el empaque secundario (caja de cartón) se consignó esterilización por rayos gamma, tipo de esterilización o condiciones biológicas que fuera ratificado luego en el empaque primario. No obstante, en el inserto de las mismas muestras se hizo referencia a otro tipo de condiciones biológicas, como son las obtenidas mediante vapor saturado seco u óxido de etileno (ETO), y no en rayos gamma, con lo cual su propuesta técnica contenía una contradicción, lo que conllevó a que fuera descalificada.

b) La propuesta del postor ganador de la buena pro adolece de una mayor cantidad de errores materiales que debieron ser causales de su descalificación. El producto ofertado por dicho postor sólo contaba con doble empaque primario y no el triple exigido por las Bases. Los empaques de las muestras ofrecidas no eran transparentes ni rígidos, además, no contaban con el sistema peel open, por lo que cualquier operador de la salud tendría necesariamente que contar con un material punzo cortante a fin de abrir los citados empaques.

c) El Comité Especial cometió un error al no percatarse del incumplimiento de las Bases por parte del postor adjudicatario, por lo que corresponde que el Tribunal desestime la propuesta de dicho postor, anule los resultados de la evaluación técnica y declare desierto el proceso de selección.

5. El 24 de julio de 2007 LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia y solicitó se le remita copia del recurso de apelación a fin de cumplir con lo establecido en el artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

6. El 24 de julio de 2007 el CONSORCIO PROXIMED S.A.C. – JHONSON & JHONSON DEL PERÚ S.A., en lo sucesivo JHONSON – PROXIMED, se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado.

7. El 01 de agosto de 2007 LA ENTIDAD reiteró su pedido del 24 de julio de 2007.

8. El 14 de agosto de 2007 el postor JHONSON - PROXIMED absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:

a) El recurso de apelación debe ser declarado improcedente, debido a que el impugnante carece de legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, al haber sido descalificado por presentar información inexacta dentro de su propuesta técnica, de conformidad con el artículo 157 del Reglamento y el Acuerdo de Sala Plena N.º 014/009.

b) El objeto de la convocatoria es la adquisición de prótesis de rodilla cementada, el cual no está compuesto por un único dispositivo médico implantable, sino por una serie de dispositivos que combinados entre sí conforman una prótesis de rodilla. Cada uno de estos dispositivos (componente tibial, componente femoral, inserto tibial, etc) vienen en empaques individuales en la medida que cada uno es fabricado utilizando materia prima con especificaciones y requerimientos técnicos diferentes, motivo por el cual cada componente de la prótesis es empacado siguiendo criterios como el tipo de material empleado, la forma y el tipo de componente, método de esterilización, período de vida establecido, etc.

c) Los componentes de la prótesis de rodilla ofertados cuentan con triple empaque de material TYVEK, que es la marca comercial de polietileno de alta densidad y polipropileno; materiales altamente resistentes y adecuados para productos médicos estériles: material que confiere un período de vida medio de más de 5 años.

En el caso del inserto tibial, el empaque inmediato es fabricado a partir de una lámina de aluminio y los siguientes empaques son de TYVEK. Ello se debe a que el inserto tibial usa como materia prima polietileno de peso molecular ultra elevado (UHMWPE), el mismo que debe ser aislado de la luz directa para mantener su integridad estructural. Por tal motivo, la presentación es de triple empaque, la diferencia es que el primer empaque (inmediato) es fabricado a partir de una lámina de aluminio porque su finalidad es preservar la integridad estructural del referido componente.

Todos los componentes que conforman la prótesis de rodilla cuentan con triple empaque de material TYVEK (polietileno de alta densidad y polipropileno), a excepción del inserto tibial, el cual si bien posee triple empaque, el inmediato es de una lámina de aluminio, con lo que se trata de la oferta de un empaque superior al solicitado en las Bases.

d) Respecto del empaque transparente y rígido, señala que el polietileno empleado por las prótesis DePuy son de material TYVEK, el cual es transparente, ya que en general todos los polietilenos de alta densidad de uso médico son transparentes; lo cual puede ser verificado en los productos ofertados. En el caso del inserto tibial, el empaque inmediato es de aluminio, por lo que evidentemente no es transparente. Además, de acuerdo con lo señalado en las Bases, la condición de transparente debe ser cumplido por el primer y segundo empaque mediato, mas no así el tercero (inmediato), especificación técnica que fue cumplida por su representada.

El término rigidez no se puede asemejar a la ausencia de movimiento, dado que esa característica sólo se puede atribuir a un blister termoformado; es decir, un tipo particular de empaque primario que se usa para piezas extremadamente delicadas y cuyo empaque no puede ser modificado por su rigidez e inflexión. Sin embargo, ese tipo de empaque no fue solicitado en las Bases. Por el contrario, el término rigidez debe ser entendido como fortaleza o dureza, y que es propio del material de polietileno de alta densidad, que lo tienen las prótesis ofertadas por su representada (DePuy).

e) El sistema peel open es un sistema de apertura fácil que emplean la mayoría de dispositivos médicos estériles, el cual se caracteriza por tener una doble lengüeta en uno o varios lados del empaque, lo que permite que sea empleada por ambas manos y que se tiren o jalen en lados opuestos. Todos los empaques ofertados cuentan con dicho sistema.

9. El 13 de agosto de 2007 LA ENTIDAD remitió los antecedentes administrativos de la impugnación incoada. Adjuntó el Informe N.º 03 COMITÉ ESPECIAL, Informe N.º 143-ORM-GCPS-EsSalud-2007 y el Informe Legal N.º 309-OCAJ-ESSALUD-2007. En dichos informe se concluye lo siguiente.

a) La muestra del producto ofertado por el impugnante no incluye la hoja de sierra y presenta la muestra con rótulo estéril a rayos Gamma, pero en el inserto que viene de fábrica se indica esterilidad bajo el método ETO. Además, el componente femoral no presenta tercer empaque primario, el componente tibial tiene un doble empaque que no es de alta densidad y no presenta tercer empaque. En el inserto del empaque primario, se indica que el mediato es plástico que no es de alta densidad y además no presenta el tercer empaque.

b) En cuanto al producto ofertado por el postor adjudicatario de la buena pro, el empaque primario de los componentes temporal y tibial no presentan tercer empaque, tampoco en el inserto del empaque primario se presenta el tercer empaque.

c) Tanto el impugnante como el postor ganador no cumplen con presentar el triple empaque, de plástico de alta densidad, tal como se solicita en las Bases.

d) El recurso de apelación debe ser declarado improcedente porque el impugnante no se encuentra facultado a cuestionar el otorgamiento de la buena pro.

10. El 03 de septiembre de 2007 el postor INTERHOSPITAL – BAUMER presentó un escrito para mayor resolver.

11. El 04 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención del postor impugnante, el tercero administrado y LA ENTIDAD.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por el postor INTERHOSPITAL - BAUMER contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Pública N.º 371-2007/ESSALUD RAR (0707C00371).

2. Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos de orden formal en la interposición del recurso que motiva la presente.

En este sentido, a efectos que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso de apelación, debe verificarse de forma preliminar que el mismo no se encuentre inmerso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo RLCAE; caso contrario, deberá declararse improcedente el recurso interpuesto, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

3. De acuerdo a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, se advierte que el recurrente impugna el otorgamiento de la buena pro, al considerar que existen razones suficientes para descalificar la propuesta técnica del postor adjudicatario. No obstante, a pesar de haber sido descalificado en la etapa de evaluación técnica, el impugnante omite cuestionar -en primer término- su propia descalificación declarada por el Comité Especial, ya que, por el contrario, reconoce expresamente haber cometido un error involuntario en el tipo de esterilización consignado en el inserto de las muestras presentadas, información que constituía una especificación técnica de obligatorio cumplimiento por parte de los postores, cuyo inobservancia acarreaba la desestimación de la propuesta, situación con la que -al final de cuentas- no mostró su desacuerdo.

Atendiendo a que el recurrente no cuestiona su situación jurídica, sino que solicita la descalificación del postor adjudicatario, es que precisamente pide la anulación de los resultados de la evaluación técnica y en consecuencia la declaración de desierto del proceso de selección en el que se llevó a cabo el acto impugnado, con lo cual se confirma la deducción anterior, esto es, que el recurrente no objeta su descalificación técnica.

4. Sobre el particular, el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

Para el caso concreto, el único acto que causa agravio al postor recurrente es la descalificación de su propuesta técnica, en razón de lo cual su impugnación debió estar dirigida a cuestionar básicamente este acto.

5. Adicionalmente, es menester indicar que en materia de contratación estatal, la impugnación al otorgamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que participaron en este acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de observancia obligatoria sentado por este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009[1], cuyo tenor estableció diferencias entre los actos de descalificación técnica, descalificación económica y el otorgamiento de la Buena Pro, al señalar claramente que “la impugnación de éste último será reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de Buena Pro”.

6. Conviene destacar sobre el tema en cuestión que, de conformidad con el artículo 168 del RLCAE, a través de los acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, cuya vigencia se conserva mientras no sean modificados por posteriores Acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Es así, que el mencionado precedente se encuentra vigente y debe ser observado por los operadores de la normativa de contratación pública, siendo en el caso materia de análisis válida su aplicación.

7. En tal sentido, no resulta correcto lo expresado por el postor impugnante cuando refiere que el Acuerdo de Sala Plena citado sólo es aplicable a determinados procesos de selección, como son las licitaciones públicas y no a las adjudicaciones directas, por cuanto dicho precedente incide en la legitimidad procesal de quien recurre ciertos actos administrativos, independientemente de si derivan de un tipo de proceso de selección determinado.

8. Un asunto adicional expresado por el recurrente en la Audiencia Pública es la aplicación del criterio de conciencia por parte de este Colegiado para la resolución del caso controvertido; sin embargo, olvida el impugnante que este Tribunal constituye el órgano jurisdiccional del CONSUCODE, cuyas resoluciones agotan la vía administrativa y son emitidas al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, a las Bases y demás normas conexas o complementarias, advirtiendo la debida aplicación e interpretación correcta de las mismas para la resolución de las controversias que son sometidas a su fuero.

9. Por tanto, queda claro que la actuación de este órgano resolutivo debe encontrarse acorde con el Principio de Legalidad, por cuya virtud las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

10. Bajo este orden de ideas, según los uniformes y reiterados pronunciamientos del Tribunal, el postor impugnante, en el presente caso, se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, más no así para cuestionar la evaluación y calificación de la propuesta del postor ganador y, por ende, el otorgamiento de la buena pro, al no haber participado de dicho acto.

11. En consecuencia, el postor impugnante carece de legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro, máxime si ha consentido la descalificación de su propuesta, al no cuestionar dicha situación en el recurso presentado.

12. Atendiendo a lo expuesto, se ha verificado la configuración de la causal de improcedencia prevista en el numeral 7) del artículo 157 del RLCAE, esto es, que el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

13. En virtud al análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 163 del RLCAE, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado improcedente.

14. Sin perjuicio de la conclusión arribada, no puede soslayarse lo expresado por la Oficina de Recursos Médicos - Oficina de Equipos, Insumos y Material Médico en su Informe N.º 143-ORM-GCPS-EsSalud-2007, en el cual manifiesta que el postor ganador de la buena pro tampoco cumpliría con las especificaciones técnicas detalladas en las Bases, debido a que no presentó el triple empaque de plástico de alta densidad.

Atendiendo a la naturaleza de los bienes requeridos en el proceso de selección y al impedimento de este Colegiado para emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido propuesto por el impugnante dada la improcedencia del recurso de apelación, corresponde a LA ENTIDAD proceder conforme a Ley y adoptar las medidas correctivas que sean necesarias para, de ser el caso, declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro ante el supuesto incumplimiento de las especificaciones técnicas, sin perjuicio de comunicar este hecho al Órgano de Control Institucional, para las acciones que correspondan de acuerdo a Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Cabieses López y Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N.º 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de agosto de 2002.

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el postor CONSORCIO INTERHOSPITAL PERÚ S.A.C. – BAUMER S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Pública N.º 371-2007/ESSALUD RAR (0707C00371) a favor de CONSORCIO PROXIMED S.A.C. – JHONSON & JHONSON DEL PERÚ S.A. y confirmar dicho acto, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 14 de la Fundamentación.

2. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la RED ASISTENCIAL REBAGLIATI la presente Resolución, conforme a lo señalado en el numeral 14 de la Fundamentación, para las acciones que correspondan de acuerdo a Ley.

3. DEVOLVER la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.