Resolución N

Visto, en sesión de fecha 24.08.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 728/2006.TC sobre la aplicación de sanción iniciado al Consorcio Estrella conformado por las empresas Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. y Montoya & Flores Servicios S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria) realizada por el Banco de la Nación para la adquisición de sistema de aire acondicionado para agencia periférica Trujillo; y atendiendo a los siguientes:

1. El 03 de noviembre de 2005, el Banco de la Nación, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria), para la adquisición de sistema de aire acondicionado para agencia periférica Trujillo, obteniendo la buena pro el Consorcio Estrella conformado por las empresas Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. y Montoya & Flores Servicios S.A.C., en lo sucesivo el Consorcio.

2. El 24 de noviembre de 2005, las partes suscribieron el Contrato correspondiente.

3. Con Carta Notarial notificada el 18 de abril de 2006 a la Entidad, el Consorcio solicitó el reconocimiento del valor actual del servicio contratado, toda vez que, el precio contratado perdió su validez, bajo apercibimiento de resolver el Contrato

4. Mediante Carta EF/92.2600 N.º 1956-2006[1] recibida el 21 de abril de 2006, la Entidad rechazó lo solicitado por el Consorcio indicando que en el Contrato del 24 de noviembre del 2006 se fijó el precio del equipo por una suma total de S/. 38,358.94 incluido I.G.V., asimismo, se acordó que la entrega e implementación del equipo adquirido se realizaría en un plazo de dieciocho días calendario contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato; por lo que, no habiendo cumplido el Consorcio con lo establecido en el referido Contrato, se le requirió para el cumplimiento de sus obligaciones en un plazo de un (01) día, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

5. La Entidad mediante Carta EF/92.2006 N.º 2128-2006[2] debidamente recibida el 03 de mayo de 2006 comunicó al Consorcio la resolución del Contrato de fecha 24 de noviembre de 2005.

6. El 31 de mayo de 2006, la Entidad con Carta EF/92.2000 N.º 349-2006 puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que el Consorcio habría incurrido en supuesta responsabilidad por la resolución del Contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria).

7. Con decreto de fecha 25 de julio de 2006 se inició procedimiento administrativo sancionador contra las empresas Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. y Montoya & Flores Servicios S.A.C. integrantes el Consorcio por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria) por causa atribuible a su parte. Asimismo se le emplazó para la presentación de sus descargos.

8. Mediante escritos de fecha 15 y 17 de agosto de 2006, las empresas integrantes del Consorcio presentaron sus descargos de manera conjunta, solicitando se suspenda el presente procedimiento administrativo sancionador en aplicación del artículo 1º de la Ley N.º 26572 concordante con el artículo 186º del D.S. N.º 013-2001-PCM y con la Cláusula Décima Primera del Contrato de Compra Venta, toda vez que se ha iniciado un proceso arbitral.

9. Con decreto de fecha 21 de agosto de 2006 se dispuso remitir el expediente administrativo a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

10. El Acuerdo N.º 007/2007 expedido en sesión de Sala Plena del Tribunal el 12 de abril de 2007, estableció que la Tercera Sala del Tribunal conocerá los procedimientos administrativos sancionadores y determinó los criterios de asignación de expedientes de aplicación de sanción, motivo por el cual, mediante decreto de fecha 20 de abril de 2007 se remitió el presente expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal.

11. Mediante decreto del 06 de agosto de 2007 se requirió a la Entidad a fin que informe el estado actual de la solicitud de proceso arbitral formulada por el Consorcio Estrella conformado por las empresas Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. y Montoya & Flores Servicios S.A.C., y de ser el caso, remitir copia del acta de instalación del tribunal arbitral correspondiente.

12. Con Carta EF/92.2610.Nº 2389/2007 la Entidad remitió la información solicitada, indicando lo siguiente:

i) Según Resolución N.º 01 de fecha 04.12.2006, expedida por el Dr. Hipólito Espejos, árbitro único encargado de la solución de la controversia, se dispuso el archivamiento definitivo del proceso arbitral.

ii) Si bien mediante Carta de fecha 26 de julio de 2007, el Consorcio solicitó al Banco el inicio de un nuevo proceso arbitral sobre la misma materia, el Departamento de Asesoría Jurídica de la Entidad rechazó dicha solicitud a través de la Carta Notarial notificada el día 08 de agosto de 2007.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a las empresas Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. y Montoya & Flores Servicios S.A.C. integrantes del Consorcio Estrella por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato de fecha 24 de noviembre de 2005 derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria) por causa atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM[3], en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.

2. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar que el contrato ha sido resuelto por causas atribuibles al Contratista de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 226 del Reglamento[4].

3. Sobre el particular, la Entidad ha remitido al Consorcio dos cartas notariales, diligenciadas el 21 de abril y 03 de mayo de 2006, respectivamente. Mediante la primera, el Consorcio fue requerido para el cumplimiento de sus obligaciones, y a través de la segunda, se le notificó la resolución del contrato.

De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución de contrato establecido en la cláusula octava del Contrato de fecha 24 de noviembre de 2006 materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria) y en el artículo 226º del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada al Consorcio.

4. En segundo lugar, corresponde determinar si es pertinente acceder a la solicitud formulada por el Consorcio en sus descargos de suspender el presente procedimiento administrativo en razón a haberse iniciado un proceso arbitral en el cual se resolvería el conflicto de intereses, que dio lugar a que el acotado contrato se resuelva.

Al respecto, ante el requerimiento formulado por este Tribunal, la Entidad mediante Carta EF/92.2610.Nº 2389/2007 manifestó que, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución N.º 01 de fecha 04.12.2006 expedida por la Gerencia de Conciliación y Arbitraje, el proceso arbitral solicitado por el Consorcio Estrella fue archivado definitivamente. Señaló además que, si bien el 26 de julio de 2006 el Consorcio solicitó el inicio de un nuevo proceso arbitral sobre la misma materia, el Departamento de Asesoría Jurídica de la Entidad rechazó dicha solicitud a través de la Carta Notarial notificada el día 08 de agosto de 2007.

Por tanto, este Tribunal considera que no corresponde suspender el presente procedimiento administrativo, toda vez que no existe proceso arbitral en trámite.

5. De otro lado, este Tribunal debe determinar si el Consorcio es responsable de la resolución del citado contrato, es decir, si ha incurrido en alguna de las causales de resolución contractual reguladas en el artículo 225º del Reglamento[5].

6. Conforme se aprecia de la revisión de la documentación obrante en autos, el Consorcio solicitó mediante Carta N.º 0011-2006-CC a la Entidad, el reconocimiento de un nuevo valor (S/. 41,374.87 incluido el I.G.V.) respecto del servicio contratado, toda vez que, el precio pactado habría perdido validez.

En respuesta la Entidad remitió la Carta Notarial EF/92.2600 N.º 1956-2006 al Consorcio, recordándole que en el Contrato del 24 de noviembre del 2006 se fijó el precio del sistema de aire acondicionado por una suma total de S/. 38,358.94 incluido I.G.V., el cual debía ser entregado en un plazo de dieciocho días calendario, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato, por lo que, rechazó lo solicitado y le requirió para el cumplimiento de sus obligaciones en un plazo de un (01) día. A pesar de dicho requerimiento el Consorcio no entregó el sistema de aire acondicionado dentro del plazo otorgado, hecho que motivo la resolución del contrato.

7. Asimismo, se advierte de la documentación obrante en autos que el Consorcio, tanto en su propuesta técnica y económica,[6] como en el contrato[7], se comprometió a cumplir con sus obligaciones en el plazo de dieciocho días de haber suscrito este último por un monto total de S/. 38,358.94 (incluido I.G.V.).

8. En ese sentido se aprecia que obran el expediente administrativo documentos que acreditan que el Consorcio se comprometió a ejecutar las obligaciones propias del contrato por un monto determinado y en un período establecido de tiempo, obligaciones desconocidas por el Consorcio. Debe señalarse, además, que no obra en el expediente documento alguno que sustente que dicho incumplimiento se debió a un caso fortuito o fuerza mayor.

9. Dentro de este contexto, debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor[8], lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla, y considerando que en el presente procedimiento administrativo no se ha acreditado ninguna causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, este Tribunal debe concluir que la resolución del Contrato del 24 de noviembre de 2006, materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria), resulta atribuible al Consorcio.

Igualmente, debe tenerse en cuenta lo regulado en el artículo 296º del Reglamento, que señala que las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándosele a cada uno de ellos la sanción que les corresponda.

10. Por todo lo expuesto, este Colegiado considera que se ha configurado la infracción prevista en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento.

11. Ahora bien, respecto a la empresa Montoya & Flores Servicios S.A.C., si bien se ha demostrado que la misma habría incurrido en responsabilidad por la resolución del Contrato de fecha 24 de noviembre de 2005 derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 119-2005-DABMI-BN (Primera Convocatoria) por causa atribuible a su parte, se debe tomar en cuenta que ésta ha incurrido en el supuesto de inhabilitación definitiva.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por este Tribunal en la Resolución N.º 1170/2007.TC-S3 del 21 de agosto de 2007 que sancionó a la empresa Montoya & Flores Servicios S.A.C. con dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, así como las Resoluciones N.º 1192/2007.TC-S3 y 1199/2007.TC-S3, ambas de fecha 22 de agosto de 2007, que inhabilitaron a la misma empresa por quince (15) meses cada una para contratar con el Estado; se advierte la acumulación de un total de cuarenta y seis (46) meses dentro de un periodo menor de un (01) mes.

En ese sentido, y considerando que el tiempo acumulado de las sanciones impuestas a la referida empresa supera el límite de veinticuatro (24) meses en un periodo de tres (03) años, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 303º del Reglamento[9], debiéndose sancionar a la empresa Montoya & Flores Servicios S.A.C con inhabilitación definitiva.

12. De otro lado, a efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse a la empresa Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., este Colegiado tiene en consideración, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 294º del Reglamento, el cual establece una sanción administrativa de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección, por un período no menor de uno ni mayor a dos años. En segundo lugar, se debe tener presente los criterios establecidos en el artículo 302º del mismo cuerpo legal, por tanto, debe considerarse la naturaleza de la infracción cometida, el monto del valor referencial involucrado en el proceso de selección, ascendente a S/. 38,358.94, y el perjuicio ocasionado a la Entidad, por cuanto no pudo adquirir el sistema de aire acondicionado necesario para la agencia periférica de Trujillo.

Asimismo, el principio de razonabilidad^{^[10]} previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444 supone que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterios que serán tomados en cuenta al momento de fijar la sanción a imponerse al Postor.

Debemos considerar, finalmente, que la empresa Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. carece de antecedentes en la comisión de infracciones administrativas, criterio especialmente relevante a efectos de atenuar la sanción a imponerse en casos como éste.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Documento que obra a fojas 069 y 070 del presente expediente administrativo.

[2] Documento que obra a fojas 073 del presente expediente administrativo.

[3] “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causa atribuible a su parte;

(…)”

[4] “Artículo 226.- Procedimiento de resolución del contrato.- Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato (…) Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial (…)”

[5] “Artículo 225.- Causales de resolución.- La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que el contratista:

1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

2) Haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o

3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación (…)”

[6] Según se aprecia de fojas 115 y 169 del expediente administrativo.

[7] Cláusula Tercera del Contrato que obra a fojas 074 del expediente administrativo.

[8] El artículo 1329 del Código Civil establece la presunción legal que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso es producto de la falta de diligencia ordinaria del deudor.

[9] Artículo 303.- Inhabilitación definitiva.-

Cuando durante la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionador contra un proveedor, participante, postor, contratista o experto independiente, el Tribunal constate, además de la responsabilidad del infractor, que éste ha sido sancionado en oportunidades anteriores con inhabilitación temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses dentro de un lapso de tres (03) años, le impondrá sanción de inhabilitación definitiva.

[10] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

1. Imponer a la empresa ORIÓN INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de catorce (14) meses, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución

2. Inhabilitar definitivamente a la empresa MONTOYA & FLORES SERVICIOS S.A.C. en su derecho a participar en procesos de selección y contratar con el Estado, al haberse configurado la causal de reincidencia establecida en el artículo 303º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones de Ley.