Resolución N

Visto, en sesión de fecha 10 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 421/2007.TC sobre procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Distribuidora Servicios Romario E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos ante la Entidad, materia de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 032-2006-MPH con el objeto de contratar la adquisición de combustibles, asfaltos y cemento portland para la obra pavimentación de la Av. San Carlos tramo Jr. San Agustín – Jr. Santa Lucía, y; atendiendo a los siguientes:

1. El fecha 4 de octubre de 2006, mediante publicación en el SEACE, la Municipalidad Provincial de Huancayo, en adelante la Entidad, realizó la convocatoria de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 032-2006-MPH con el objeto de contratar la adquisición de combustibles, asfaltos y cemento portland para la obra pavimentación de la Av. San Carlos tramo Jr. San Agustín – Jr. Santa Lucía.

2. El 18 de octubre de 2006, se llevo a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, habiéndose otorgado la buena pro de los ítems 3 y 4 a la empresa Distribuidora Servicios Romario E.I.R.L.

3. Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2006 ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa Comercializadora de Petróleos S.A.C. (EMCOPESA) interpuso recurso de revisión contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4, solicitando se descalifique la propuesta de la empresa Distribuidora Servicios Romario E.I.R.L. en razón que éste para acreditar, en el referido proceso de selección, autorización vigente e inscripción en el Registro de la Dirección General de Hidrocarburos habría presentado, como parte de su propuesta técnica, copia de la Constancia de Inscripción N.° 0021-CCCL-15-2002; sin embargo dicha constancia corresponde a la señora Filomena Mendoza Torres.

4. Mediante Resolución N.º 1021-2006-TC-SU, expedida por la Sala Única del Tribunal el 17 de noviembre de 2006, se declaró fundado el recuro de revisión interpuesto por la empresa Comercializadora de Petróleos S.A.C. (EMCOPESA); asimismo, dispuso abrir expediente de aplicación de sanción a la empresa Distribuidora Servicios Romario E.I.R.L., en adelante el Postor, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos y/o inexactos a la Entidad.

5. Mediante decreto de fecha 14 de marzo de 2007, el Tribunal requirió a la Entidad que remita, entre otros, el informe técnico legal de su asesoría sobre la procedencia de la sanción y la supuesta responsabilidad del Postor.

6. El 19 de abril de 2007, mediante Oficio N.º 099-2007-MPH/GA, la Entidad remitió la documentación solicitada.

7. Mediante decreto de fecha 24 de abril de 2007, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por la supuesta comisión de la infracción prevista en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, asimismo, requirió al Postor para que, dentro del plazo de diez (10) días, presente sus descargos en atención al derecho de defensa que le asiste.

8. Al no haber cumplido el Postor con remitir sus descargos en el plazo de Ley, mediante decreto de fecha 4 de junio de 2007, previa razón de la Secretaria del Tribunal, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos; por lo que se remitió el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Distribuidora Servicios Romario E.I.R.L. por la presentación de documentos falsos durante la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial N.° 032-2006-MPH, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento, norma vigente al momento de suscitado el supuesto de hecho imputado.

2. El artículo 52 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos por Ley y su Reglamento.

El artículo 293 del Reglamento prevé que la facultad de imponer sanción administrativa temporal o definitiva, a que se contrae los incisos a) y b) del artículo 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores y contratistas le corresponde al Tribunal.

3. En el caso materia de análisis, la imputación contra el Postor está referida a que éste habría presentado, como parte de su propuesta técnica, Constancia de Inscripción N.° 0021-CCCL-15-2002, supuestamente emitida por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas a favor del Postor[2], la cual constituiría documento falso.

4. Al respecto, es preciso indicar que conforme a lo establecido por este Tribunal en sendas Resoluciones, la infracción imputada al Postor se configura con la sola presentación de documentos falsos o inexactos ante las Entidades o al CONSUCODE, es decir con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad[3] consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Titulo Preliminar en concordancia con el numeral 42.1 del artículo 42[4] de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la administración presume que todos los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

Asimismo, el Principio de Moralidad tipificado en el inciso 1) del artículo 3° del Texto Único Ordenado de la Ley, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM establece que los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones estatales deben caracterizarse por la honradez, la veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Lo que hace suponer a las Entidades que la documentación presentada por los postores y/o contratistas resulta acorde con la realidad.

5. En ese sentido, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción señalada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, o que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de la misma.

6. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, la Presunción de Veracidad resulta ser una Presunción Provisoria[5]; por lo que se encuentra inherente de una etapa indispensable de fiscalización posterior sobre declaraciones y documentos considerados como ciertos al momento de su presentación[6].

7. Sobre el particular, en aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, contemplado en el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, mediante Oficio N.º 060-2006-MPH/CEPAD-SIP, la Entidad solicitó a la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas que informe sobre la autenticidad de la referida constancia. Posteriormente, la Dirección General de Hidrocarburos, mediante Oficio N.º 1018-2006-MEM/DGH-YTT[7], manifestó que la citada constancia fue otorgada a la señora Filomena Mendoza Torres como distribuidor minorista, no al Postor, por lo que agrega que dicho documento ha sido adulterado.

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que el Postor no ha ejercido el derecho de defensa que le asiste a fin de desvirtuar la denuncia formulada en su contra, a pesar de haber sido debidamente notificado según constancia que obra en autos[8].

8. Por ello, conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 235[9] de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444 y de acuerdo al análisis realizado, este Colegiado considera que existen elementos suficientes para llegar a la conclusión de que el Postor ha incurrido en la comisión de la infracción administrativa tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento.

9. En cuanto a la sanción imponible, el Reglamento prevé que la sanción administrativa de inhabilitación para ser postor y contratar con el Estado por la presentación de documentos falsos o inexactos oscila entre tres (3) meses y un (1) año.

10. Asimismo, se debe tener en cuenta el Principio de Razonabilidad^{^[10]} previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444, el cual establece que la determinación de la sanción no deben ser desproporcionadas y deben guardar atención con la conducta a reprimir, más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción. Atendiendo a la necesidad de que los proveedores y/o contratistas no deban verse privadas de su derecho de participar en los procesos de selección y, de ser el caso, proveer al Estado, criterios que serán tomados en cuenta al momento de graduar la sanción a imponer al Postor, en concordancia con el artículo 302 del Reglamento que prevé la determinación gradual de la Sanción a imponer.

11. En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sanción a imponerse, este Colegiado debe tener en consideración los criterios consignados en el artículo 302º del Reglamento, entre ellos, la intencionalidad del infractor, la naturaleza de la infracción, el daño causado, la reiterancia, las condiciones del infractor y la conducta procesal del mismo, debiendo tenerse en cuenta en el presente caso que, la inobservancia de la conducta procesal del Postor, al no haberse apersonado a la instancia ni ha formulado descargos que desvirtúen lo imputado por la Entidad y el daño causado a la Entidad por causar retraso en el cumplimiento de sus fines. Por otro lado, también debe considerarse que el Postor no tiene antecedentes de haber sido sancionado administrativamente por alguna infracción a las normas que regulan las contrataciones públicas.

12. Es pertinente indicar que la presentación de documentos falsos constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 427º del Código Penal, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado, motivo por el cual este Colegiado considera pertinente remitir los actuados a la Presidencia del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas legales correspondientes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] “Artículo 294.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE”.

[2] Documento obrante a fojas veintiuno (21) del expediente administrativo.

[3] El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; pp. 74 -75

[4] Artículo 42.-Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario

[5] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2001; Pág. 36,

[6] Ello se realiza, con la finalidad de confirmar la veracidad de las declaraciones y documentación presentada; asimismo, para proteger a las Entidades Públicas contra actuaciones que la puedan perjudicar al momento de tomar sus decisiones.

[7] Documento que obra a fojas diecisiete (17) del expediente administrativo.

[8] Documento que obra a fojas cincuenta (50) del expediente administrativo.

[9] El artículo 235 de la Ley N.º 27444 establece que vencido el plazo para que remitan sus descargos, con ellos o sin ellos, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su casa, la existencia de responsabilidades susceptible de sanción. Concluido ello, la autoridad instructora del procedimiento resolverá la imposición de una sanción o la no existencia de infracción.

[10] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.