Resolución N

Sumilla : La carta de representación emitida por el propio fabricante (representación directa) o emitida por el distribuidor autorizado del fabricante (representación indirecta) permite a la Entidad obtener la certeza de que el bien ofertado tiene su origen y ha sido efectivamente manufacturado por el fabricante del producto propuesto. Al tratarse de una relación indirecta, es necesario que el intermediario (distribuidor autorizado) se encuentre debidamente acreditado como tal.

VISTO en sesión de fecha 9 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1867/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor COMERCIAL GIOVA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro respecto del ítem 3 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0009-2007-CORPAC S.A., para la “Adquisición de Toners, tintas y cintas para equipos de cómputo y para fax, Papel teletipo simple y Cintas para impresoras OKIDATA”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 12 de junio de 2007 la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Civil S.A., en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 0009-2007-CORPAC S.A., según relación de ítems, para la “Adquisición de Toners, tintas y cintas para equipos de cómputo y para fax, Papel teletipo simple y Cintas para impresoras OKIDATA”, bajo el sistema de suma alzada y un valor referencial total ascendente a S/. 283 784,00 (Doscientos ochenta y tres mil setecientos ochenta y cuatro y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas, dentro del cual figuraba el ítem № 3 conforme al detalle siguiente:

2. El 26 de junio de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas y, en acto privado, la apertura de sobres técnicos, fecha en la cual entregaron sus ofertas para el ítem № 3 los siguientes postores: (i) CORPORACIÓN REIMEX CONSOLIDADA S.A.C. y COMPUDISKETT S.R.L., (ii) ROTASISTEMAS E.I.R.L., (iii) IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C., (iv) CROELAN GRADEZ SCHRADER, (v) CFI CORPORACIÓN INDUSTRIAL S.A., (vi) GRUPO SM PERÚ S.A.C. y (vii) COMERCIAL GIOVA S.A.

3. El 3 de julio de 2007 tuvo lugar en acto privado la evaluación y calificación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, con los siguientes resultados:

Por tanto, se otorgó la buena pro del ítem № 3 al postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C. por su oferta económica equivalente a S/. 36 180,00 (Treinta y seis mil ciento ochenta y 00/100 nuevos soles), incluido el IGV.

4. El 3 y 5 de julio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

5. Mediante escrito presentado el 13 y subsanado el 17 de julio de 2007, el postor COMERCIAL GIOVA S.A. interpuso recurso de apelación contra la buena pro del ítem № 3 otorgada al postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C., solicitando se deje sin efecto dicha decisión y se la conceda a su favor, en vista que el indicado adjudicatario no había cumplido con adjuntar en su propuesta técnica la Carta de Representación original, por la cual el Distribuidor Autorizado de la marca en el Perú hubiera presentado al postor y respaldado la originalidad de los productos a ofertar.

6. Mediante Carta MTC/CORPAC S.A. OAL.1.101-2007/C del 27 de julio de 2007, recibida en la fecha, la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó un plazo adicional para el cumplimiento de la remisión de los antecedentes administrativos de la impugnación.

7. El 31 de julio de 2007 el postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C. absolvió el traslado del recurso de apelación, afirmando que había cumplido con presentar en su oferta técnica tanto el Certificado de Calidad expedido por el importador autorizado, COMPUDISKETT S.R.L. –quien había declarado y respaldado que los productos ofertados eran de primera calidad, que contaban con la garantía de sus respectivas marcas y que eran 100% originales, en cumplimiento de lo solicitado en el rubro f del Sobre № 1: Propuesta Técnica de las Bases del proceso– como la Declaración Jurada de Garantía de Bienes, en la que dejó constancia de su compromiso de reponer los bienes en caso de que éstos presentasen fallas de fábrica.

8. Mediante Carta OAL.102.2007.C del 2 de agosto de 2007, recibida en la fecha, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada.

9. El 3 de setiembre de 2007 los representantes del impugnante y de la Entidad efectuaron sus informes orales en Audiencia Pública.

10. Mediante decreto del 4 de setiembre de 2007, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación que ha formulado el postor COMERCIAL GIOVA S.A. contra el otorgamiento a favor del postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C. de la buena pro del ítem № 3 (1 540 unidades de cintas para impresoras OKIDATA) de la Adjudicación Directa Selectiva № 0009-2007-CORPAC S.A., convocada por la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Civil S.A. (CORPAC).

2. Conforme a los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por el impugnante consiste en determinar si el ganador de la buena pro cumplió o no con incluir dentro de su oferta técnica, en calidad de documento de presentación obligatoria que las Bases exigían, la carta de representación original emitida a su favor por el distribuidor autorizado en el Perú.

3. En principio, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del citado Reglamento[2] consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo el Comité Especial el deber de calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas.

4. En tal virtud, a efectos de resolver el asunto controvertido, es preciso remitirnos a las Bases del proceso de selección, cuyo literal f) del numeral 14 establece lo siguiente:

5. De la lectura del párrafo citado se desprende que los postores se encontraban en la obligación de acompañar a su propuesta un documento en la que un distribuidor autorizado de la marca en el Perú, cumpliera con presentar al postor y, a su vez, con respaldar la originalidad de los productos que se ofertaban para el proceso.

6. La razón de que las Bases contemplasen el requerimiento de presentar una carta de representación de un distribuidor de la marca autorizado en el Perú en lugar de, por ejemplo, la exigencia de acompañar una carta de representación emitida por el propio fabricante, encuentra sustento en el hecho de que esta última opción hubiese constituido, sin lugar a dudas, una regulación discriminatoria que restringe la mayor concurrencia de postores y que contraviene el principio de libre competencia[3], consagrado en el artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. No obstante, debe tenerse en cuenta que el objeto que subyace a esta opción es que el postor demuestre finalmente su nexo indirecto que le une con el fabricante del producto, permitiendo a la Entidad obtener la certeza de que el bien ofertado tiene su origen y ha sido efectivamente manufacturado por el fabricante del producto de la marca propuesta.

7. Evidentemente, al tratarse de una relación indirecta, es necesario que el intermediario (distribuidor autorizado de la marca en el Perú) se encuentre debidamente acreditado como tal. De lo contrario, no se vería satisfecha la finalidad que persigue la exigencia de dicha carta de representación, es decir, demostrar la existencia de un vínculo entre la marca y el postor.

8. La necesidad de acreditar al intermediario como distribuidor de la marca fluye además de la disposición de carácter imperativo recogida en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[4], que prescribe que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida. En el caso que nos ocupa, la carta de representación del distribuidor nacional de la marca constituye un documento de observancia obligatoria, cuya omisión o entrega defectuosa supone la descalificación de la propuesta. En consecuencia, resulta indispensable que en dicha carta el intermediario ostente la calidad de “distribuidor nacional” de la marca, conforme a la exigencia del literal f) del numeral 14 de las Bases.

9. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal ha tenido a la vista la propuesta técnica del ganador de la buena pro, en la que se constató que, para dar cumplimiento a lo requerido por las Bases en lo que se refiere a la carta de representación en cuestión, aquel postor adjuntó dos documentos emitidos ambos por la empresa COMPUDISKETT, con los siguientes alcances:

a. El primero, denominado Certificado de Calidad de los Suministros, en el que, aparte de que no existe constancia expresa de que la empresa emisora de dicha certificación sea distribuidora autorizada en el Perú de la marca OKIDATA (marca ofertada por el postor adjudicatario), la empresa COMPUDISKETT tan sólo se limita a garantizar la buena calidad y autenticidad de varios productos, entre ellos, el de la marca mencionada.

b. El segundo, que es una carta simple sin denominación alguna, mediante la cual la empresa COMPUDISKETT afirma expresamente que es distribuidora mayorista en el Perú de suministros de cómputo originales de las marcas HEWLETT PACKARD, LEXMARK, SAMSUNG, PANASONIC, XEROX e IMATION, todas ellas distintas de la marca propuesta.

10. En ese orden de ideas, no se advierte del tenor de los dos documentos expedidos por la empresa COMPUDISKETT que ésta sea distribuidora autorizada de la marca OKIDATA en el Perú para la comercialización de sus productos, siendo que, únicamente, la referida empresa ha dado cuenta de la relación de distribución de otros productos diferentes al requerido.

11. Por lo demás, este Colegiado ha podido corroborar lo indicado anteriormente mediante la actuación de los siguientes medios probatorios:

a. Una carta emitida por la empresa COMPUDISKETT –que el propio postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C recaudó como anexo a su escrito de absolución del traslado de la apelación– en la que ella, por un lado, deja constancia que tiene la calidad de importador de la marca OKIDATA y, por el otro, indica que dicha marca es importada directamente de la empresa DATA TECH INC quien, a su vez, es un distribuidor directo de OKIDATA. En otras palabras, la empresa COMPUDISKETT reconoce que tiene la calidad de importador de un distribuidor de la marca y no de distribuidor en sí, tal como lo exigían las Bases.

b. La verificación en la página web de la empresa OKIDATA (www.okidata.com/rola/html/nf/Distribuidores.html), por medio de la cual se publicita como única distribuidora de los productos de esa marca en el Perú a la empresa DATA & NET DEL PERÚ S.A.

12. Sobre el particular, la relación de distribución cuenta en el ámbito comercial con determinados matices que conviene destacar. Así, «bajo la denominación de distribución comercial se entiende la gestión de un empresario que, con ánimo de continuidad, comercializa bienes y servicios de un productor. La relación contractual se establece entre el productor de dichos bienes o servicios, por un lado, que tiene necesidad de comercializarlos, y otra empresa que tendrá por objeto satisfacer profesionalmente dicha necesidad. Para hacerlo contratará a su vez directamente con los consumidores o destinatarios, o bien promoverá la realización de negocios en interés del fabricante, cuidando su imagen institucional al igual que la del producto»[5].

13. En línea con lo anterior, gran parte de la doctrina ha definido al contrato de distribución como uno por el cual «el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final, producto determinado, al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su “colocación masiva” por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago»[6].

14. Entonces, de lo expuesto fluye que la relación de distribución posee características especiales que la distinguen del vínculo que enlaza al fabricante con un simple cliente o importador, de manera que, al no ser equiparables ambas relaciones, no corresponde confirmar en esta instancia la decisión del Comité Especial de aceptar la carta presentada por el postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C. –al no desprenderse de dicha comunicación que su emisora, la empresa COMPUDISKETT, sea distribuidor autorizado de la marca OKIDATA–, ni darse por satisfecha la exigencia establecida en el literal f) del numeral 14 de las Bases.

15. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta que, en aplicación del principio de trato justo e igualitario[7] que reconoce igualmente el artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, este Tribunal también ha sometido a examen la propuesta técnica del impugnante, pudiendo constatar que éste ha cumplido con presentar una carta de representación emitida por la empresa DATA & NET DEL PERÚ S.A., quien tiene la calidad de distribuidor oficial de la marca que aquel postor ofertó.

16. En consecuencia, al amparo del inciso 2 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[8], corresponde declarar fundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto, revocar la buena pro del ítem № 3 otorgada inicialmente al postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C., descalificar su propuesta técnica y conceder dicha buena pro a favor del postor impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[3] Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientes principios; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Común:

[…]

2. Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

[4] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[5] LÓPEZ CABANA, Roberto. Contratos Especiales en el Siglo XX. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1999. Pág. 25.

[6] RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. “Contratación Empresarial”. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. Contratos Comerciales, Empresariales y Arbitraje. Lima: IDEMSA, 2002. Pág. 136.

[7] Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

[…]

8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

[8] Modificado por Decreto Supremo № 028-2007-EF.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor COMERCIAL GIOVA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem № 3 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0009-2007-CORPAC S.A. y, por su efecto, revocar dicha decisión que originalmente benefició al postor IMPORTACIONES MULTICOMPUT S.A.C. y descalificar su propuesta técnica, por los fundamentos expuestos.

2. Otorgar la buena pro del ítem № 3 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0009-2007-CORPAC S.A. a favor del postor COMERCIAL GIOVA S.A., por las consideraciones expuestas.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.