Resolución N

Visto en sesión de fecha 11 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1635/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Agroindustria Amazonas S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, así como contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L. de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 002-2007-MDM-CE/PVL (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de insumos para el Programa Vaso de Leche 2007 (Hojuelas de avena quinua enriquecida-1 kg.), oído el informe oral en la Audiencia Pública de fecha de 03 de setiembre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 23 de mayo de 2007, la Municipalidad Distrital de Masisea, en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 002-2007-MDM-CE/PVL (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de insumos para el Programa Vaso de Leche 2007 (Hojuelas de avena quinua enriquecida-1 kg.), por un valor referencial total ascendente a S/. 159 482.40 nuevos soles, incluidos los impuestos de ley.

2. El 31 de mayo de 2007, el Comité Especial integró las Bases, registrándose dicho acto en el SEACE en la misma fecha.

3. Con fecha 15 de junio de 2007, se llevó a cabo en acto privado la presentación y apertura de propuestas, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas de los siguientes postores: Agroindustria Amazonas S.A.C. y Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L.

4. En la fecha citada precedentemente, se realizó en acto privado la evaluación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L.[1], conforme a los resultados que se detallan a continuación:

5. Mediante escrito presentado el 26 y subsanado el 27 de junio de 2007, el postor Agroindustria Amazonas S.A.C. (en adelante AGROINDUSTRIAS) interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, así como contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L. El petitorio de dicha impugnación fue que se admitan y se califiquen sus propuestas, se descalifique al postor ganador de la Buena Pro y se revoque el otorgamiento de la Buena Pro a su favor, a fin de que ésta le sea otorgada. Los fundamentos del citado recurso fueron los siguientes:

a) Respecto a la descalificación de su propuesta técnica, manifestó que dicho hecho se debió a un error del Comité Especial al determinar que debido a que la empresa fabricante (Coral S.A.C.) del producto ofertado por el postor recurrente, está inhabilitado para contratar con el Estado, dicho postor también lo está. Situación con la que no está de acuerdo el impugnante, toda vez que quien es postor en el presente proceso de selección y quien va realizar las obligaciones que deriven del contrato que se suscriba en caso de ser favorecido con la Buena Pro, es AGROINDUSTRIAS y no la empresa fabricante. En ese sentido, solicita la admisión, evaluación y calificación de su propuesta, puesto que considera que ésta cumple con los requisitos establecidos en las Bases para ser favorecido con la Buena Pro.

b) Por otro lado, solicitó la descalificación del postor adjudicatario de la Buena Pro, dado que ha incumplido una serie de requisitos establecidos en las Bases.

6. El 02 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por AGROINDUSTRIAS.

7. Mediante escritos presentados el 27 de julio de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.

8. Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2007, La Entidad absolvió el recurso de apelación, ratificándose en la correcta descalificación de AGROINDUSTRIAS. Asimismo, adjuntó el Informe Legal N.° 073-2007-GAL-MDM de fecha 13 de agosto de 2007.

9. El 03 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia pública en la cual hizo uso de la palabra el representante de AGROINDUSTRIAS. La Entidad no asistió a la audiencia pública, a pesar de haber sido debidamente notificada el 20 de agosto de 2007, según constancia que obra en autos.

1. En el caso materia de análisis, el postor Agroindustria Amazonas S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, así como contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L. de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 002-2007-MDM-CE/PVL (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de insumos para el Programa Vaso de Leche 2007 (Hojuelas de avena quinua enriquecida-1 kg.).

2. Conforme fluye de los antecedentes, debe determinarse si las propuestas técnicas de los postores Agroindustria Amazonas S.A.C. y Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L. fueron presentadas de acuerdo a los requerimientos de las Bases Integradas, así como de conformidad con la normativa de la materia.

a) La descalificación de su propuesta técnica, debido a que la empresa fabricante (Coral S.A.C.) del producto ofertado por el postor recurrente, está inhabilitada para contratar con el Estado, no se ajusta a derecho, toda vez que quien es postor en el presente proceso de selección y quien va realizar las obligaciones que deriven del contrato que se suscriba en caso de ser favorecido con la Buena Pro, es él y no la empresa fabricante.

b) Asimismo, solicitó la descalificación del postor adjudicatario de la Buena Pro, puesto que ha incumplido una serie de requisitos establecidos en las Bases, los cuales se señalan a continuación:

Ø Dicho postor indicó que se presenta en el proceso como único postor; sin embargo, a folio 21 de su propuesta se advierte que, además, se presenta como consorcio con la empresa AGROINDUSTRIAS LUZ FLORENCIA E.I.R.L.

Ø En el folio 9 de su propuesta señala que él es el fabricante del producto ofertado; no obstante, en el citado folio 21 se consigna como empresa fabricante del producto a la empresa AGROINDUSTRIAS LUZ FLORENCIA E.I.R.L.

Ø Si efectivamente el postor cuestionado fuera el fabricante del producto ofertado, se observa que éste no cuenta con los documentos de habilitación sanitaria de planta, certificación higiénico-sanitaria, entre otros.

Ø Si fuera la empresa AGROINDUSTRIAS LUZ FLORENCIA E.I.R.L. la que produciría el producto ofertado, se tiene que ésta tampoco cuenta con los documentos establecidos por la normativa de la materia para tal efecto, como son: el Registro Sanitario y los Certificados Físico-Químico, Microbiológico y de Aceptabilidad.

Ø Finalmente, las ventas declaradas por el referido postor no suman el monto supuestamente declarado en su propuesta, sino que éste es menor.

Ø Por los argumentos expuestos, el recurrente concluye que la propuesta del mencionado postor debe ser descalificada, solicitando su readmisión al proceso de selección y el otorgamiento de la Buena Pro a su favor.

a) Se ratificó en la validez de la descalificación de la propuesta técnica del postor recurrente, toda vez que éste último y la empresa fabricante tienen vinculación económica.

b) Respecto al cuestionamiento del postor ganador de la Buena Pro, indicó que no existe ningún documento y/o instrumento legal que acredite que el postor impugnante haya interpuesto algún recurso ante el Comité Especial. Es por ello, que no emitió decreto alguno a fin de admitir la referida apelación, la cual vulnera el debido procedimiento.

5. Un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación que nos ocupa, es que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

6. Con el objeto de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[2] (en adelante El Reglamento) consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)” (El subrayado es nuestro).

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

7. Para este efecto, el artículo 62 del Reglamento establece que los requerimientos técnicos mínimos son las normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Asimismo, el artículo 63 del mismo cuerpo legal prescribe que los postores participantes de un proceso de selección deben cumplir y acreditar los requerimientos técnicos mínimos para que sus propuestas puedan ser admitidas y posteriormente evaluadas técnica y económicamente, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento.

De otro lado, debe advertirse que el artículo 69 del Reglamento establece que en la evaluación técnica, a efectos de admitir las propuestas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases. Sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes.

Por su parte, el artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y que el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

8. De las disposiciones glosadas, se desprende que para la evaluación de las propuestas debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la Entidad que el postor cumple con las características mínimas de idoneidad para ejecutar la prestación objeto de la contratación, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta.

9. En cuanto al primer cuestionamiento formulado por el postor recurrente, debemos señalar que el literal f) del artículo 9 de la Ley dispone que están impedidos de ser postores y/o contratistas, las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades.

10. Asimismo, resulta pertinente precisar que el Decreto Supremo N.° 190-2005-EF[3], que modifica el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, para determinar la existencia de vinculación económica de las empresas, estableció, entre otros supuestos, los siguientes: (i) cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores, u otros directivos comunes que tengan poder de decisión en los acuerdos operativos; (ii) en los casos de contratos de colaboración empresarial con y sin contabilidad independiente; (iii) en los casos de asociaciones en participación; (iv) entre una empresa domiciliada en el país y cada uno de sus establecimientos permanentes en el extranjero; (v) una persona natural o jurídica ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de una o más personas jurídicas.

11. Teniéndose en cuenta los antecedentes expuestos, si bien la empresa fabricante del producto ofertado por el postor recurrente, se encuentra inhabilitada temporalmente para contratar con el Estado, motivo por el cual, estaría impedida de suscribir contrato alguno con La Entidad; dicha situación no puede hacerse extensiva a los contratos que ésta pudiera celebrar con las empresas que no pertenecen al ámbito estatal, máxime si en virtud de la libertad de contratación, las partes pueden contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público[4].

12. En ese orden de ideas, de la revisión integral de la propuesta técnica del postor recurrente, si bien es cierto que de la declaración jurada adjuntada a folios 9-10 y demás documentos que obran en dicha propuesta, se advierte que el referido postor es distribuidor-comercializador del producto “Hojuelas de avena quinua enriquecida”, elaborado por la empresa CORAL S.A.C., también lo es que quien ostenta la calidad de postor y quien suscribiría contrato con La Entidad en el supuesto de ser favorecido con la Buena Pro, no es la empresa fabricante, sino el postor AGROINDUSTRIA, el cual, de la verificación las Bases de Datos del Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores[5], que administra la subdirección del Registro Nacional de Poveedores de la Dirección de Plataforma-SEACE, a la fecha no se encuentra inhabilitado para contratar con el Estado.

13. Como es de verse, los supuestos establecidos en el artículo 9 de la Ley, referidos a la exigencia de que el postor participante no se encuentre inhabilitado para contratar con el Estado, no son aplicables a un tercero, aún cuando dicho tercero sea el fabricante del producto que se oferta, toda vez que es el postor quien se responsabilizará en forma directa por la calidad del producto, máxime si se considera el carácter alimenticio del bien objeto de convocatoria. En tal sentido, no se puede proscribir la participación de un postor que mantiene un vínculo contractual con un tercero que no formará parte de la posible relación bilateral que se suscite entre el adquiriente y proveedor del producto.

14. Adicionalmente, de la consulta al Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.), efectuada a través de la página web de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT)[6], se aprecia que los representantes legales del postor impugnante y de la empresa fabricante del producto ofertado, son personas naturales distintas, por lo que al no haber aportado La Entidad medio probatorio fehaciente que enerve la presunción de veracidad que ampara a la documentación presentada por el postor AGROINDUSTRIA en este extremo, se concluye que el recurso de apelación deviene fundado.

15. Con relación a los cuestionamientos formulados contra la propuesta presentada por el Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L., cabe precisar que como ha señalado en otras ocasiones este Tribunal, en los procesos de selección en los que la evaluación de las ofertas tiene carácter de examen documentario, es necesario apreciar las ofertas en su integridad, tomando en cuenta incluso las aclaraciones y precisiones efectuadas por los propios postores con el objeto de complementar la información proporcionada en sus propuestas.

A su vez, conforme se ha manifestado en anteriores pronunciamientos, las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de ésta.

16. Enfocado el segundo asunto controvertido desde esta perspectiva, debemos manifestar que del análisis de la propuesta presentada por el postor ganador de la Buena Pro, se observó que a folio 9 una de las empresas integrantes del consorcio, Compañía Industrial Asociada S.R.L., adjuntó una declaración jurada de ser fabricante del producto ofertado.

17. Sin embargo, en la Promesa de Consorcio que obra a folio 21 de su propuesta, se consigna como obligaciones de los integrantes del consorcio, las siguientes:

18. En atención a lo señalado precedentemente, se colige que existen evidencias y elementos suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad que ampara los citados documentos, por lo que corresponde descalificar la propuesta técnica presentada por el consorcio y, por su efecto, disponer el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[7].

19. En ese orden de ideas, cabe indicar que la determinación sobre la responsabilidad administrativa del mencionado postor respecto de los hechos descritos en los párrafos precedentes deberá ventilarse en el procedimiento administrativo sancionador respectivo, el cual será analizado debidamente y en el cual se actuarán las pruebas del caso y se efectuarán los descargos correspondientes, en salvaguarda del derecho de defensa del administrado y del principio del debido procedimiento administrativo sancionador.

20. En virtud de lo expresado con anterioridad y, al haberse determinado la descalificación del consorcio, en lo relativo a uno de los cuestionamientos planteados por el postor recurrente, carece de objeto pronunciarse respecto de los demás argumentos propuestos de manera alternativa por dicho postor. Por lo tanto, los argumentos planteados en este extremo del recurso, resultan amparables en esta sede.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que habiéndose interpuesto el recurso de apelación dentro del plazo de ley, La Entidad debió suspender el proceso de selección en la etapa en que se encontraba, conforme a lo previsto en el artículo 153 del Reglamento[8]. Sin embargo, de los antecedentes remitidos por ésta con motivo de la presente impugnación, se aprecia que La Entidad suscribió contrato con el consorcio ganador de la Buena Pro el 04 de julio de 2007.

22. En consecuencia, este Tribunal considera que los funcionarios de La Entidad han incurrido en falta administrativa al no haber actuado en el transcurso del presente proceso de selección, con estricta sujeción a lo establecido en la normativa de la materia, infracción que se encuentra descrita y tipificada en el numeral 9) del artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley N.º 27444[9], la cual deberá ser puesta en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad y de la Controlaría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso j) del artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y en el numeral 8) del artículo 18 del Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respectivamente, aprobados mediante Decretos Supremos N.º 083-2004-PCM y N.º 054-2007-EF[10].

23. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación venido en grado, respecto a los extremos referidos a descalificar la propuesta técnica del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L., así como, admitir y calificar sus propuestas en estricta observancia de lo dispuesto en las Bases y en la normativa de la materia y, de ser el caso, otorgarle la Buena Pro.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] El monto de la oferta económica del postor adjudicatario de la Buena Pro fue de S/. 159 482.40 nuevos soles.

[2] Modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 028-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 03 de marzo de 2007.

[3] Norma vigente a partir del 01 de enero de 2006.

[4] Artículos 2, numeral 14 y 62 de la Constitución Política del Perú.

[5] www.consucode.gob.pe

[6] www.sunat.gob.pe

[7] “Artículo 294.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE;

(…)”.

[8] “Artículo 153.- Efectos de la interposición del recurso de apelación.-

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre. (…).

Son nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en el párrafo precedente”.

[9] “Artículo 239.- Faltas administrativas

Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:

(…)

9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.

(…)”.

[10] “Artículo 18. FUNCIONES

Son funciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado las siguientes:

(…)

8. Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, los casos en que detecte indicios de incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad en el ejercicio de las funciones en las Entidades.

(…)”.

1. Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el postor Agroindustria Amazonas S.A.C. en los extremos indicados en el numeral 23 de la Fundamentación, respecto de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 002-2007-MDM-CE/PVL (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de insumos para el Programa Vaso de Leche 2007 (Hojuelas de avena quinua enriquecida-1 kg.) y, por su efecto, revocar el otorgamiento de la Buena Pro a favor del consorcio, debiéndose admitir y calificar sus propuestas en estricta observancia de lo dispuesto en las Bases y en la normativa de la materia y, de ser el caso, otorgarle la Buena Pro, por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor Agroindustria Amazonas S.A.C. en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad y de la Contraloría General de la República la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 21-22 de la Fundamentación.

4. Abrir expediente de imposición de sanción a las empresas integrantes del Consorcio Compañía Industrial Asociada S.R.L.-Agroindustrias Luz Florencia E.I.R.L., por la causal de infracción prevista en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, de conformidad a lo dispuesto en los numerales 16-19 de la Fundamentación.

5. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.