Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1340/2007.TC-S4

Sumilla  :  El artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, dispone las causales establecidas como impedimentos para ser postores y/o contratistas.

Lima, 11.SETIEMBRE.2007

Visto, en sesión de fecha 10 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 1623/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa DECO CORPORACIÓN S.A.C. contra la descalificación de su propuesta en la Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2007-CE-MDFT, convocado por la Municipalidad Distrital Fundición de Tinyahuarco, para la “Ampliación del Sistema de Agua y Desagüe de la red Principal del Centro Poblado de Colquijirca”; realizados los informes orales el 03 de setiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes: 

 

ANTECEDENTES:

 

  1. El 28 de mayo de 2007, la Municipalidad Distrital Fundición de Tinyahuarco, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2007-CE-MDFT (Primera Convocatoria), para la “Ampliación del Sistema de Agua y Desagüe de la Red Principal del Centro Poblado de Colquijirca”, con un valor referencial ascendente a S/. 376 670,69 nuevos soles.

 

  1. El 14 de junio de 2007, el Comité Especial descalificó la propuesta de la empresa Deco Corporación S.A.C. por considerar que el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja, quien representa a la empresa mediante carta poder, es Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, encontrándose dentro de la jurisdicción de la provincia. Por tal motivo, dispone que sea descalificada de los tres procesos de selección en los que se otorgó poder al mencionado Regidor.

 

De tal manera, señaló que resultaba aplicable lo dispuesto en el literal b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado puesto que el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). Además, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972, las Municipalidades se clasifican en función de su Jurisdicción, sobre el territorio de la respectiva Provincia y el Distrito del Cercado. Seguidamente, se adjudicó la Buena Pro a la empresa OMEGA SUPREME E.I.R.L.

 

  1. El 26 de junio de 2007, la empresa DECO CORPORACIÓN S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro, ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE en Huancayo. Al respecto, mencionó que mediante Carta N.º 017-2007-MDFT de fecha 15 de junio de 2007, el Comité Especial comunicó a la empresa el impedimento para ser postor y/o contratista, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

 

Sobre el particular, señaló que el Comité Especial descalificó su propuesta asumiendo que el postor es el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja. No obstante ello, éste no es representante legal ni socio de la empresa impugnante, toda vez que la carta poder simple fue otorgada para realizar trámites específicos, los cuales no podrían alterar los resultados del proceso ni ejercer alguna influencia sobre los miembros del Comité Especial, ya que no ejerce ningún cargo ante la Municipalidad Distrital Fundición de Tinyahuarco. 

 

Además, señaló que todas las páginas de su propuesta técnica y económica se encuentran numeradas, selladas y firmadas por su persona, como representante legal de la empresa Deco Corporación S.A.C., por lo que no habría discordancia alguna en el Folio N.º 12 respecto a la Constancia de Visita de Trabajo de su propuesta técnica. De tal manera, el poder otorgado es un poder simple y específico para determinados actos respecto del proceso de selección, el mismo que no enerva su derecho como representante legal de la empresa Deco Corporación S.A.C.

 

  1. El 09 de agosto de 2007, con Oficio N.º 058-A-MDFT-2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del procedimiento.

 

  1. El 14 de agosto de 2007, la Entidad señaló que la empresa Deco Corporación S.A.C. tiene como accionista al señor Milton Alejandro Muñoz Borja con más del cinco por ciento (5%) de acciones en la empresa. Además, el señor Jesús Apolonio  Muñoz Borja es regidor de la Municipalidad Provincial y es hermano del señor Milton Alejandro Muñoz Borja.

 

De acuerdo con la Opinión N.º 009-2007/GNP, se entiende por “jurisdicción” al ámbito territorial dentro del cual se cuenta con autoridad y representatividad para ejercer funciones; y, asimismo, debe entenderse  la autoridad, poder, potestad o dominio para gobernar, dictar y/o hacer cumplir las normas dentro de determinada circunscripción territorial. De ese modo, la Entidad concluye que el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja es regidor de la Municipalidad Provincial y su Municipalidad Distrital se halla dentro de la Jurisdicción Provincial.

 

  1. El 28 de agosto de 2007, el postor impugnante señaló que el cargo de recepción obrante en el Folio 229 del Anexo N.º 01 no pertenece a su propuesta.

 

  1. El 03 de setiembre de 2007, se realizó la Audiencia Pública con la participación de la empresa impugnante.

 

  1. El 03 de setiembre de 2007, la Entidad manifestó que en virtud del artículo 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, la municipalidad ejerce jurisdicción sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado, por lo que la Municipalidad Distrital de Tinyahuarco se encuentra en la jurisdicción de la Municipalidad Provincial de Pasco. Por tanto, ya que el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja es regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco ejerce jurisdicción sobre el Distrito la Fundición de Tinyahuarco.

 

Además, se encuentra acreditada la participación del Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, Jesús Apolonio Muñoz Borja en el proceso, según la Carta Notarial de Otorgamiento de Poder. De otro lado, se ha sustentado que el Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco es pariente en segundo grado de consanguinidad en línea colateral de don Milton Alejandro Muñoz Borja, Gerente General y Titular del 82.9% del total de acciones de la empresa impugnante, hecho que también lo descalifica.   

 

FUNDAMENTACIÓN:

 

  1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por la empresa Deco Corporación S.A.C. contra la descalificación de su propuesta en la Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2007-CE-MDFT, convocada por la Municipalidad Distrital de Tinyahuarco para la “Ampliación del Sistema de Agua y Desagüe de la Red Principal del Centro Poblado de Colquijirca”.

 

  1. En forma previa al análisis de los asuntos sustanciales, debe verificarse si el recurso de apelación se ha interpuesto dentro del término de ley. Al respecto, cabe señalar que del examen de los antecedentes se deriva que el acto de calificación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro se realizó el 14 de junio de 2007, oportunidad en la cual, de un lado, se descalificó la propuesta de la empresa Deco Corporación S.A.C. por haber incurrido en la causal de impedimento para ser postor y/o contratista comprendida en el literal b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y; del otro, se otorgó la Buena Pro a la empresa OMEGA SUPREME E.I.R.L.

 

  1. Asimismo, mediante Carta N.º 017-2007-MDFT-CE, de fecha 15 de junio de 2007, y recibida en la misma fecha, la Entidad comunicó a la empresa Deco Corporación S.A.C. que su propuesta había sido descalificada.

 

  1. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente la Ley N.º 28911, publicada con fecha 03 de diciembre de 2006, y el Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, de fecha 03 de marzo de 2007, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado , por lo que tales dispositivos legales resultan aplicables.

 

  1. El artículo 1 de la Ley N.º 28911 modificó el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, estableciendo que el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro, con los requisitos y dentro de los plazos previstos en el Reglamento. Asimismo, dispone que el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

 

  1. Del mismo modo, el artículo 1 del Decreto Supremo N.º 028-2007-EF modificó el artículo 152 del Reglamento, el cual dispone que la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella,  debe interponerse dentro de los ocho (8) días siguientes de haberse otorgado la Buena Pro.

 

  1. Por su parte, mediante Comunicado N.º 003-2007 (PRE), expedido por la Presidencia de CONSUCODE, se informó a los operadores de la normativa que el régimen de solución de controversias durante el proceso de selección había sido modificado, resultando aplicables tales variaciones a todos los procesos de selección que se convoquen a partir del 04 de marzo de 2007.

 

  1. En el marco de lo indicado anteriormente, debe advertirse que el recurso de apelación fue presentado con fecha 26 de junio de 2007, es decir, en el transcurso de los siguientes ocho días de haberse comunicado su descalificación; razón por la cual resulta procedente, conforme a lo establecido en las citadas disposiciones.

 

  1. En cuanto a la controversia principal, la empresa impugnante sostiene que el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja no es representante legal ni socio de la empresa impugnante, ya que la Carta Poder Simple fue otorgada para realizar trámites específicos, los cuales no podrían alterar los resultados del proceso ni ejercer alguna influencia sobre los miembros del Comité Especial, toda vez que no ejerce ningún  cargo ante la Municipalidad Distrital Fundición de Tinyahuarco. 

 

  1. Al respecto, mediante Carta Poder de fecha 04 de junio de 2007, Milton Alejandro Muñoz Borja otorgó amplio poder al señor Jesús Apolonio Muñoz Borja para que en su representación participe en los procesos de selección: Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2007-CE-MDFT, Adjudicación Directa Selectiva N.º 002-2007-CE-MDFT y Adjudicación Directa Selectiva N.º 003-2007-CE-MDFT a efectos que pueda realizar la visita a la zona de trabajo y recabar la constancia correspondiente, presentar la propuesta técnica y económica, de darse el caso, participar en el sorteo para la Buena Pro y participar activamente en todo lo concerniente al proceso en mención.

 

  1. En los antecedentes administrativos se encuentra la Constancia de Visita a la Zona de Trabajo, expedida con fecha 05 de junio de 2007 y recibida por la empresa Deco Corporación S.A.C. el 06 de junio de 2007, mediante la cual el señor Jesús Muñoz Borja, indica que la empresa Deco Corporación S.A.C., representada por el Gerente General Milton Alejandro Muñoz Borja, ha realizado la visita a la zona de trabajo conjuntamente con un personal del Área de la Dirección de Servicios Técnicos, conforme a lo dispuesto en las Bases. Asimismo, otorgó su conformidad respecto del terreno donde se va a ejecutar la obra, pues éste se encuentra libre de impedimentos y otros que dificulten el buen proceso de obra.

 

  1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, están impedidos de ser postores y/o contratistas:

 

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos.

 

e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes.  

 

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

 

  1. En ese sentido, conforme se desprende del numeral precedente, el literal b) establece que el impedimento se extiende, entre otros funcionarios, a los regidores,  cuyo alcance se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b).

 

  1. Según el artículo 3 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, las Municipalidades se clasifican, en función de su jurisdicción, en municipalidades  provinciales, sobre el territorio de la respectiva provincia.   

 

  1. Además, el término “jurisdicción” es entendido como la autoridad, poder, potestad o dominio para gobernar, dictar y/o hacer cumplir las normas dentro de determinada circunscripción territorial.  

 

  1. De tal manera, se aprecia que, en el presente caso, no resulta aplicable el supuesto previsto en el literal b) del artículo 9 anteriormente citado, debido a que el señor Jesús Apolonio Muñoz Borja, no ha presentado su propuesta al proceso de selección y, por ello, no asume la condición de postor.

 

  1. No obstante ello, tal como se ha acreditado en los antecedentes, el señor Milton Alejandro Muñoz Borja es representante legal de la empresa Deco Corporación S.A.C., tiene un porcentaje de participación en las acciones de la mencionada empresa; y, además, conforme ha reconocido en la Audiencia Pública, es hermano del señor Jesús Apolonio Muñoz Borja, Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, por lo que, son parientes en segundo grado de afinidad.

 

  1. Por tal motivo, según lo expuesto, debe tenerse en consideración que la condición de la empresa Deco Corporación S.A.C. se circunscribe al supuesto previsto en el literal e) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a partir del cual se dispone que el impedimento comprende a las personas jurídicas cuyos apoderados o representantes legales sean parientes hasta el segundo grado de afinidad de las personas a las que se refieren los literales a) y b) del mencionado artículo, entre las que se encuentran, los regidores, cuyo alcance se restringe al ámbito, en este caso, la jurisdicción sobre el territorio de la provincia.

 

  1. Por tanto, la empresa Deco Corporación S.A.C. ha incurrido en uno de los impedimentos previstos en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; razón por la cual corresponde confirmar su descalificación.

 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Oscar Luna Milla y Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

 

LA SALA RESUELVE:

 

1.                Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa DECO CORPORACIÓN S.A.C. contra la descalificación de su propuesta en la Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2007-CE-MDFT (Primera Convocatoria) convocada por la Municipalidad Distrital Fundición de Tinyahuarco para la “Ampliación del Sistema de Agua y Desagüe de la Red Principal del Centro Poblado de Colquijirca”. 

 

2.                Ejecutar la garantía presentada por la recurrente para la interposición del recurso de apelación.

 

3.                Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará  dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

 

4.                Dar por agotada la vía administrativa.

 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

SS.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo