Resolución N

Sumilla : La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha previsto el mecanismo adecuado y necesario para que las etapas conformantes de un proceso de selección, se desarrollen de manera rápida y eficaz, estableciendo modalidades de notificación para los diversos actos que se realicen como parte integrante de la elección de un proveedor o contratista del Estado, para lo cual, los administrados deberán ceñirse a los plazos señalados y dar estricto cumplimiento a las formas de notificación establecidas.

Visto en sesión de fecha 04 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 315.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa MORGAN SEGURITY S.A.C., por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado del Concurso Público N.º 0001-2005-ONPE, efectuado por la Oficina Nacional de Procesos Electorales para la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia, oídos los informe orales realizados en la Audiencia Pública de fecha 27 de agosto de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. Con fecha 10 de junio de 2005, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en adelante la Entidad, convocó al Proceso de Selección Concurso Público N.º 0001-2005-ONPE efectuado para la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia, por un valor referencial ascendente a S/. 360 532.80 Nuevos Soles.

2. Con fecha 18 de julio de 2005, el Comité Especial luego de la evaluación de las propuestas presentadas, otorgó la Buena Pro a favor de la empresa MORGAN SEGURITY S.A.C., en lo sucesivo el Contratista.

3. El 26 de julio de 2005, luego de transcurrido el plazo legal establecido para el consentimiento de la buena pro, mediante Carta N.º 162-2005-SGL-GAF/ONPE, se citó al contratista para la suscripción del contrato a más tardar el 11 de agosto de 2005, debiendo presentar la documentación exigida en las bases y en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

4. Mediante Carta N.º 331-MORGAN SEGURITY-08-2005 de fecha 11 de agosto de 2005, el contratista remitió la comunicación incompleta, puesto que algunos de los legajos de los agentes carecían de los certificados domiciliarios, policiales, penales y judiciales, de acuerdo a lo exigido en las Bases.

5. Al haberse vencido el plazo para la suscripción de contrato con la documentación requerida, con Carta N.º 091-2005-GAF/ONPE se comunicó al Contratista la perdida automática de la Buena Pro, de conformidad a lo señalado en la norma de contrataciones[1].

6. Mediante Carta N.º 092-2005-GAF/ONP se citó a la AGENCIA DE POLICIA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD PRIVADA UNICA S.A.C., empresa que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación al otorgar la buena pro, para que suscriba el contrato respectivo.

7. El 24 de agosto de 2005, el Contratista interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo que declaró la pérdida de la buena pro. Dicho recurso se sustentó en que el plazo de diez días hábiles otorgados para la suscripción del contrato debió computarse desde el 01 de agosto de 2005 y no desde el 27 de julio del mismo año, puesto que en esa fecha, es habitual que la atención de la Oficina de Mesa de Partes al público sólo se realice hasta el medio día, situación que imposibilita haber considerado ese día como hábil.

8. Mediante Resolución Jefatural N.º 241-2005-J/ONPE de fecha 07 de septiembre de 2005se declaró infundado el recurso impugnativo interpuesto.

9. Con Oficios Nros 122-2006-GAF/ONPE y 126-2006-GAF/ONPE de fechas 08 y 10 de marzo de 2006, respectivamente, la Entidad puso en conocimiento de este Tribunal los hechos antes expuestos.

10. Con Decreto de fecha 13 de marzo de 2006, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el contratista por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato[2] derivado del Concurso Público N.º 0001-2005-ONPE efectuado para la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia, otorgándole el plazo de Diez (10) días para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

11. Mediante decreto de fecha 07 de abril de 2007, se dispuso sobrecartar la Cedula de Notificación N.º 5408/2006.TC al nuevo domicilio de la Entidad a fin que tomen conocimiento del estado actual del procedimiento administrativo sancionador.

12. Con decreto de fecha 24 de abril de 2007, al haberse verificado que el postor no cumplió con presentar sus descargos respectivo, se hizo efectivo el apercibimiento y se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal a fin que emita pronunciamiento.

13. Mediante Oficio N.º 229-2006-GAF/ONPE de fecha 26 de abril de 2006 la Entidad comunicó el cambió de su domicilio procesal.

14. Con escritos de fechas 07 y 08 de agosto de 2006 el contratista se apersonó al presente procedimiento y solicitó se le notifique los actuados del mismo para ejercer su derecho de defensa.

15. Con Decreto de fecha 08 de agosto de 2006 se declaró No ha Lugar a lo solicitado y se dejó expedito su derecho de solicitar copia simple o fedateada de los actuados.

16. Mediante escritos de fechas 08 y 09 de agosto de 2006, el Contratista solicitó la emisión de copia autenticada de 243 folios del presente procedimiento.

17. Con escrito de fecha 14 de agosto de 2006 el contratista presentó sus descargos de manera extemporánea, y solicitó se declare No ha lugar a la aplicación de sanción en virtud a los siguientes argumentos:

I. La Buena Pro quedó consentida el día 26 de julio de 2005, fecha en que fue publicado en el SEACE. Todos los actos realizados en los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE, en el presente caso, el otorgamiento de la buena pro se dio el 18 de julio de 2005 y se entiende notificado el día 19 del mismo mes, determinándose los cinco días para su consentimiento a partir del día 20 de julio hasta el 26 de julio de 2005, por lo que la Entidad estaba habilitada a notificar al contratista a partir del día 27 de julio de 2005.

II. El 26 de julio, último día del consentimiento de la buena pro el contratista fue notificado para suscribir contrato el 11 de agosto de 2005, sin respetar los plazos establecidos recortando el tiempo para cumplir con los requerimiento exigidos, pues el día correcto fue el 12 de agosto de 2005.

III. Adicionalmente, el contratista señaló no tener la intención de no suscribir el contrato, pues se apersonaron a la oficina de Tramite Documentario de la Entidad el 11 de agosto de 2005 con documentación exigida para la firma de Contrato, los cuales fueron recepcionados sin ninguna observación por el encargado de dicha oficina, sin embargo la Entidad indicó lo contrario

18. Mediante Decreto de fecha 04 de junio de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, conformada por Resolución N. º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007 para que emita pronunciamiento.

19. Con decreto de fecha 15 de agosto de 2007 se convocó a la diligencia de audiencia pública para el día 27 de agosto de 2007. En dicho acto participaron los representantes de la Entidad y del Contratista.

20. Mediante escrito de fecha 29 de agosto de 2007, la empresa contratista presentó argumentos a ser tomados en consideración.

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado en contra el Contratista por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato correspondiente al Concurso Público N.º 0001-2005-ONPE, efectuado para la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia, infracción que se encuentra tipificada en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento, norma legal aplicable por encontrarse vigente al momento de ocurrir los hechos.

2. El numeral 1 del artículo 294 del Reglamento establece que serán sancionados aquellos contratistas que no suscriban injustificadamente el contrato.

3. En primer lugar, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar que la Entidad dentro de los cinco (05) días hábiles al consentimiento de la buena pro haya citado al Postor Adjudicatario, otorgándole un plazo de diez (10) hábiles, dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento[3]. En caso que el contratista Adjudicatario de la buena pro no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa imputable.

4. En ese sentido, corresponde determinar de manera previa, si la Entidad ha seguido el debido procedimiento para suscribir el contrato. Al respecto, cabe señalar que el día a partir del cual se empieza a computar los diez (10) días hábiles para que el Contratista adjudicatario se apersone a suscribir el contrato a la Entidad, debe iniciarse a partir del día siguiente que toma conocimiento del documento que contiene la citación para que se apersone a suscribir el mismo. El artículo 203 del Reglamento es imperativo al otorgar dicho plazo, el cual deber ser respetado por las Entidades, más aún, tratándose de un plazo que ha sido otorgado en beneficio de los administrados.

En virtud a ello, de manera previa al análisis de la responsabilidad del contratista, es obligación de la Entidad acreditar documentalmente haber cumplido estrictamente lo señalado en el párrafo anterior, es decir, haber otorgado al contratista el plazo indicado para que cumpla con presentar los documentos exigidos para la respectiva firma del contrato.

En el presente caso, la Entidad señaló que mediante Carta N.º 162-2005-SGL-GAF/ONPE del 26 de julio de 2005, se comunicó al Postor el consentimiento de la Buena pro y la respectiva citación para la firma del contrato, sin embargo, a pesar de ello el Postor no cumplió con presentarse en la fecha prevista con la documentación completa para la suscripción contractual.

5. Adicionalmente, es preciso indicar que al haberse acreditado el requerimiento valido realizado por la Entidad para la suscripción del Contrato, y el incumplimiento del contratista para dicho acto, corresponde evaluar si la no suscripción aludida obedeció a una causa justificada que impidió al Contratista cumplir con lo declarado bajo juramento al presentar su propuesta técnica.

6. Para tales efectos, debe evaluarse los descargos presentados oportunamente, mediante los cuales, el Contratista justifica su conducta. Sus argumentos de defensa se presentaron en los siguientes términos:

a) La Buena Pro quedó consentida el día 26 de julio de 2005, fecha en que fue publicado en el SEACE. Todos los actos realizados en los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE, en el presente caso, el otorgamiento de la buena pro se dio el 18 de julio de 2005 y se entiende notificado el día 19 del mismo mes, determinándose los cinco días para su consentimiento a partir del día 20 de julio hasta el 26 de julio de 2005, por lo que la Entidad estaba habilitada a notificar al contratista a partir del día 27 de julio de 2005.

b) El 26 de julio, último día del consentimiento de la buena pro el contratista fue notificado para suscribir contrato el 11 de agosto de 2005, sin respetar los plazos establecidos recortando el tiempo para cumplir con los requerimiento exigidos, pues el día correcto fue el 12 de agosto de 2005.

La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha previsto el mecanismo adecuado y necesario para que las etapas conformantes de un proceso de selección, se desarrollen de manera rápida y eficaz, estableciendo modalidades de notificación para los diversos actos que se realicen como parte integrante de la elección de un proveedor o contratista del estado, para lo cual, los administrados deberán ceñirse a los plazos señalados y dar estricto cumplimiento a las formas de notificación establecidas.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones ha previsto en su artículo 77 cuatro tipos de procesos de selección: Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, y la forma de determinar el proceso de selección que corresponda convocar se define por la naturaleza de la adquisición o contratación en función de la prestación a ejecutarse. En tal sentido, las Licitaciones públicas se convocan para la adquisición de bienes y para la contratación de obras; y la contratación de servicios se realiza mediante un Concurso Público, procesos que cuentan con peculiaridades en su realización, propios de la naturaleza del objeto a contratar o adquirir.

En el presente caso, la Entidad requería contar con el Servicio de Seguridad y Vigilancia de sus instalaciones, para lo cual convocó al Concurso Público N.º 0001-2005-ONPE, el cual se encontraba sujeto a las disposiciones establecidas en el Capítulo III del Título IV de la normativa de contrataciones, referida a las Etapas de los Procesos de Selección. En dicho acápite normativo, se ha establecido que el otorgamiento de la buena pro se realizará en acto público cuando se trate de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas[4]; y en esa fecha, es decir, cuando se realizó el acto administrativo antes referido, se presumirá notificados a todos los postores participantes, entregándoseles copia del acta respectiva, no permitiéndose prueba en contrario respecto a dicha presunción.[5] Es a partir de esa notificación que se inicia el cómputo de los cinco (05) días necesarios para dar por consentido el otorgamiento de la buena pro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento[6].

La Oficina Nacional de Procesos Electorales realizó el acto administrativo de otorgamiento de la buena pro el 18 de julio de 2005 y, luego de transcurrido el plazo legal establecido para el consentimiento del mencionado acto el 25 de julio de 2005, sin que ninguno de los postores participantes hayan interpuesto recurso impugnativo alguno, se procedió comunicar al contratista, el 26 de julio del mismo año, el consentimiento de la buena pro y a citarlo para la respectiva suscripción del contrato a más tardar el 11 de agosto de 2005.

De esta suscinta constatación de fechas, se ha podido verificar que la Entidad cumplió con los plazos descritos en el Reglamento, sin ocasionar perjuicio alguno al contratista, el cual no puede alegar como medio de defensa la notificación del otorgamiento de la buena pro a partir de sus publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), realizada el 19 de julio de 2005, pues esta modalidad de notificación ha sido prevista para los procesos de selección que incluyan en sus etapas la realización de actos privados, tal como ocurre durante el desarrollo de la adjudicaciones de menor cuantía y no previsto para los concursos públicos, realizados ante Notario Público y en los cuales se aplica directamente la presunción establecida en el artículo 135 del Reglamento descrita líneas arriba.

c) El contratista señaló no tener la intención de no suscribir el contrato, pues se apersonaron a la oficina de Tramite Documentario de la Entidad el 11 de agosto de 2005 con documentación exigida para la firma de Contrato, los cuales fueron recepcionados sin ninguna observación por el encargado de dicha oficina, sin embargo la Entidad indicó lo contrario.

Al respecto, debe señalarse que a pesar de los cuestionamientos realizados por el Contratista a los plazos determinado por la Entidad para firma del contrato, presentó el 11 de agosto de 2005 la documentación necesaria para la suscripción contractual de manera incompleta, tal como lo indicó el representante del Contratista durante su informe oral realizado en la diligencia de audiencia pública oportunamente realizada, indicando que la documentación faltante no era primordial para la suscripción referida y que los documentos necesarios e indispensables si fueron presentados.

En virtud a dicho argumento, debe indicarse que el Reglamento señala que para suscribir el contrato el ganador de la buena pro deberá presentarse con la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, la garantía respectiva y los demás documentos previstos en las Bases Administrativas, propios de la naturaleza del objeto de la contratación.

El contratista, con anterioridad a la adjudicación de la buena pro, tuvo conocimiento de los documentos requeridos para la firma del contrato, pues antes de presentar su propuesta técnica y económica, adquirió las bases administrativas en las que expresamente se señala los requisitos para suscribir el contrato y entre ellos la documentación del personal que se asignará al servicio según lo solicitado en el numeral 3.2 de los términos de referencia[7], los cuales pudieron haber sido objeto de consulta u observación , toda vez que las mismas, se convierten en reglas de observancia obligatoria para los participantes.

Es por ello, que en el presente caso, el Contratista no puede alegar la existencia de documentos no trascendentales para el acto de suscripción contractual, pues conocía con anterioridad los documentos requeridos y la no presentación de los mismos, sólo obedece a la falta de diligencia debida en la tramitación oportuna de los legajos completos del personal propuesto para brindar el servicio de vigilancia, tales como certificados vigentes emitidos por la DISCAMEC y certificados de antecedentes penales y judiciales.

7. Por los argumentos antes expuestos, el Contratista no ha presentado prueba instrumental alguna que permita desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra, para acreditar que el incumplimiento se debió a causas justificadas ajenas a su voluntad, siendo que la no suscripción del contrato se debió a un hecho totalmente previsible por el Contratista y por una interpretación errada de la norma de contrataciones respecto a la notificación de los actos.

8. En tal sentido, habiéndose configurado la causal invocada, y considerando que la infracción cometida por el Contratista se encuentra tipificada en el Reglamento, el cual dispone que debe imponerse sanción de inhabilitación para contratar con el estado por un periodo no no menor de un (01) año ni mayor de dos (02) años, este Tribunal considera pertinente imponer dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal al contratista , teniendo en cuanta para la graduación de la sanción imponible, el principio de razonabilidad[8], la naturaleza de la infracción cometida, el monto involucrado en el proceso de selección, la conducta procesal del infractor; así como el daño causado a la Entidad, puesto que la infracción cometida ha retrasado el cumplimiento de sus objetivos, los cuales fueron programados y presupuestados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Artículo 203.- Plazos y procedimientos para suscribir el contrato

Una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, los plazos y el procedimiento para suscribir el contrato son los siguientes:

1.) Dentro de los cinco día hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador , otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con la documentación requerida;

2) Cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo legal otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, la Entidad llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato, procediéndose conforme al plazo dispuesto en el inciso precedente (…)

[2] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes postores y contratistas.- El Tribunal impondrá sanción administrativa de suspensión o inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes postores y/o contratistas que:

1) No mantenga su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

(…)”.

[3] Artículo 203.- Plazos y procedimientos para suscribir el contrato

Una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, los plazos y el procedimiento para suscribir el contrato son los siguientes:

[4] Artículo 132.-Otorgamiento de la Buena Pro

El otorgamiento de la buena pro se realizará en acto público, cuando se trate de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas pública; o en acto privado, tratándose de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía.

En la fecha señalada en las Bases del Comité Especial procederá a otorgara la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de selección, a través de un cuadro comparativo, en el que se consignará el orden de prelación y el puntaje económico y total obtenidos por cada uno de los postores.

[5] Artículo 135.-Notificación del Acto de Otorgamiento de la Buena Pro

El otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha, oportunidad en la que se entregará a los postores copia del acta y el cuadro comparativo detallando los resultados en cada factor de evaluación, sin perjuicio de que se publiquen en el SEACE. Dicha presunción no admite prueba en contrario.

En acto privado el otorgamiento de la buena pro se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso, e incluirá el acta y el cuadro comparativo detallado con los resultados del ortofami4nto de la buena pro.

[6] Artículo 137.- Consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro

Cuando se hayan presentado dos o mas propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los cinco (5) días hábiles de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación.

(...)

[7] Documento obrante a fojas 454 del anexo correspondiente al expediente administrativo.

[8] Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las Entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3.- Razonabilidad.- Las autoridades deben de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia de la o no intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

1. Sancionar a la empresa MORGAN SEGURITY S.A.C. con dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado; sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2. Poner la presente resolución en conocimiento a de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE para las anotaciones de ley.