Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1336/2007.TC-S3

Sumilla  :  Ante alguna eventualidad durante la ejecución de una obra, que involucre consideraciones de orden técnico y económico, lo que procede realizar, es requerir el cumplimiento de las obligaciones bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra, de no cumplirse con las obligaciones, proceder a la intervención correspondiente y, de ser rechazada ésta por el contratista, se procederá a la resolución del vínculo contractual.

Lima, 11.SETIEMBRE.2007

Visto en sesión de fecha 21 de agosto de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1074.2005.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a CONSTRUCCIONES AMERICA S.R.L., por supuesto incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato N.º 0307-2003-GRL, dando lugar a que éste se resuelva, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 0026-2003-GRL/CE convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE LIMA, para la ejecución de la obra “Mantenimiento y Limpieza del Canal de Muzga”, y atendiendo a los siguientes:   

 

ANTECEDENTES:

 

  1. El 16 de octubre de 2003, el GOBIERNO REGIONAL DE LIMA en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.° 0026-2003-GRL/CE para la ejecución de la obra “Mantenimiento y Limpieza del Canal de Muzga”, por un valor referencial ascendente a S/. 88,362.00 (Ochenta y ocho  mil trescientos sesenta y dos con 00/100 nuevos soles).

 

  1. Con fecha 31 de octubre de 2003 se llevó a cabo el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA S.R.L., en adelante el Contratista, razón por la cual, la empresa adjudicada con la Entidad suscribieron el Contrato  de Ejecución de Obra de fecha  26 de noviembre de 2003[1], para realizar el mantenimiento y limpieza del Canal de Muzga, por el plazo de cuarenta y un (41) días naturales a partir de la entrega del terreno.

 

  1. Mediante Acta de fecha 18 de enero de 2004, la comunidad de Muzga solicitó se modifique el proyecto iniciado por uno de “entubado”, y el 06 de febrero de 2004, la misma comunidad acordó que se paralice las obras hasta el mes de abril debido al clima (periodo de lluvias).

 

  1. Mediante Carta N.º 070-2004-GRL/GRI[2] de fecha 28 de abril de 2004, se solicitó a la Entidad cumpla con reiniciar la ejecución de los trabajos contractuales, debiendo remitir la nueva fecha de inicio, el cronograma de obras a ejecutar adecuado a la nueva fecha de inicio, el nuevo plazo de ejecución, así como la documentación cursada con autoridades de la zona o entidades públicas para garantizar el desarrollo de la obra.

 

  1. Con carta s/n de fecha 26 de mayo de 2004, la contratista comunicó el reinicio de las obras para el día 31 de mayo de 2004, lo cual no llegó a realizarse de acuerdo a la informado por el Supervisor de Obras.

 

  1. Con Carta Notarial N.º 0099-2004-GRL/GGR[3] debidamente recepcionada el 18 de junio de 2004, la Entidad otorgó al Contratista el plazo de dos (02) días para que reinicien los trabajos paralizados y continúe con la ejecución de la obra, bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra.

 

  1. Con Carta Notarial n.º 117-2004-GRL/GGR[4] debidamente recepcionada el 22 de julio de 2004, la Entidad comunicó a la Contratista la Resolución N.º 127-2004-GGR, mediante la cual se ordenó la intervención económica de la obra, en virtud al incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

 

  1. El 12 de agosto de 2004, la contratista comunicó a la Entidad su deseo de resolver el contrato de mutuo acuerdo, asimismo, indicó no estar conforme con la intervención económica de la obra, rechazando la misma.

 

  1. Mediante Carta Notarial debidamente recepcionada el 12 de octubre de 2004[5], la Entidad comunicó al contratista la Resolución N.º 192-2004-GGR[6] que dispuso Resolver el Contrato de la Ejecución de la Obra N.º 0307-2004-GRL, por haber rechazado la intervención económica, conforme a lo establecido en la cláusula décimo quinta del mencionado contrato.

 

  1. Mediante Carta N.º 0240-2005-GRL/GRI de fecha 06 de mayo de 2005, la Entidad citó al contratista para el acto de constatación física e inventario de la obra para el día 12 de mayo de 2005, el cual se llevó a cabo en presencia del Juez de Muzga,  quien dejó expresa constancia en el Acta respectiva[7], que no se apreciaba ningún trabajo ni actividad realizado por el contratista. A dicho acto no se apersonó ningún representante de la empresa Mantenimiento y Limpieza del Canal de Muzga.

 

  1. Con Carta N.º 115-2005-GRL/GGR de fecha 23 de agosto de 2005, la Entidad comunicó a este Colegiado los hechos antes expuestos, indicando que no se había realizado proceso arbitral al respecto.

 

  1. Mediante Decreto de fecha 24 de agosto de 2005, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA S.R.L. por supuesto incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales derivados del contrato N.º 0307-003-GRL, dando lugar a que este se resuelva, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus descargos respectivos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

 

  1. Con decreto de fecha 16 de setiembre de 2005, se sobrecartó la comunicación antes mencionada al nuevo domicilio de la empresa contratista, a fin que pueda presentar sus descargos respectivos.

 

  1. Con fecha 04 de octubre de 2005, el contratista cumplió con presentar sus descargos respectivos en los siguientes términos:

     

                                I.      La Obra fue concluida y nunca recepcionada por la Entidad, quien comunicó la resolución del Contrato mediante Carta N.º 0149-2004-GRL/GGR, la cual nunca fue comunicada al domicilio del contratista, tomando conocimiento de ésta por un tercero.

                             II.      La resolución contractual fue arbitraria, pues se aduce que la contratista rechazó la intervención económica de la obra, siendo esto falso, pues lo que se rechazó son los considerandos de la resolución. Por estas razones se inició un procedimiento conciliatorio que no prosperó.

                           III.      Con fecha 10 de junio de 2005 se remitió a la Entidad una solicitud de arbitraje, indicando como naturaleza de la controversia que la obra no ha sido ejecutada por causas ajenas a la voluntad del contratista, por cuanto la población se opone a que se desarrolle los trabajos en función al expediente técnico presentado. En tal sentido, existiendo un proceso arbitral en trámite, se solicita la suspensión del expediente administrativo sancionador.

 

  1. Habiendo cumplido el contratista con presentar sus descargos, mediante Decreto de fecha 13 de octubre de 2005, se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

 

  1. Con Carta N.º 113-2006-GRL/GGR presentada el 31 de julio de 2006 a este Colegiado, la Entidad informó que mediante Resolución N.º 07 la secretaría arbitral del Tribunal Arbitral Ad-Hoc, instalado para dilucidar las pretensiones de la empresa contratista, ha resuelto dar por no presentada al demanda arbitral, en  consecuencia por concluido el proceso.

 

  1. El 05 de setiembre de 2006 el Contratista indicó  que ha solicitado nuevamente un procedimiento arbitral para la resolución de sus controversias presentadas, habiendo solicitado al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado cumpla con designar por defecto al árbitro por parte de la Entidad, en virtud a la negativa de ésta última. Por tal motivo, solicitó se mantenga la suspensión del procedimiento sancionador.

 

  1. Mediante Resolución N.° 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, se reconformó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que mediante decreto de fecha 04 de junio de 2007 se dispuso la remisión del expediente a la Tercera Sala.

 

  1. El 12 de junio de 2007, el Tribunal solicitó a la Entidad cumpla con remitir copia de la Resolución N° 5 emitida durante el desarrollo del proceso arbitral iniciado por la empresa Construcciones América S.R.L., en relación al Contrato de Ejecución de Obra N° 0307–2003-GRL de fecha 26 de noviembre de 2003, en contra del Gobierno Regional de Lima; asimismo, se requirió a la Oficina de Conciliación y Arbitraje  del CONSUCODE informe  si se ha tramitado ante dicha Gerencia un procedimiento arbitral seguido por la empresa Construcciones América S.R.L, en relación al Contrato de Ejecución de Obra N° 0307-2003-GRL y de ser el caso, indicar el estado actual de dicho procedimiento.

 

  1. El 19 de junio de 2007, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en virtud al incumplimiento de la Entidad en remitir la documentación requerida.

 

  1. Con Memorando N.º 134-207/OCA-FKC de fecha 04 de julio de 2007, la Oficina de Conciliación y Arbitraje comunicó que no ha tomado conocimiento respecto a la designación del Presidente del Tribunal Arbitral, así como de la correspondiente instalación.

 

  1. Mediante Decreto de fecha 03 de agosto de 2007, se solicitó AL ING. JOSE AUGUSTO FERREYROS GARCÍA,  indique si formó parte de el Tribunal Arbitral encargado de dirigir el procedimiento seguido por la empresa Construcciones América S.R.L, en relación al Contrato de Ejecución de Obra N° 0307-2003-GRL de fecha 26 de noviembre de 2003, en contra del Gobierno Regional de Lima, y de ser el caso, indicar el estado actual de dicho procedimiento.

 

  1. En respuesta a dicho requerimiento, el mencionado profesional  comunicó el 15 de agosto de 2007 a este Colegiado, que fue nombrado como arbitro en defecto de la Entidad, sin embargo, con Resolución N.º 03 del 26 de febrero de 2007, el Tribunal Arbitral resolvió dar por terminada las actuaciones arbitrales, por no haber cumplido el Gobierno Regional de Lima con formular su pretensiones dentro del plazo establecido.

 

FUNDAMENTACIÓN:

 

  1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA S.R.L. por el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del Contrato  de Ejecución de Obra de fecha  26 de noviembre de 2003[8], para realizar el mantenimiento y limpieza del Canal de Muzga, dando lugar a que este se le resuelva; infracción tipificada en el inciso b) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos imputados.

 

  1. La infracción tipificada en el  inciso b) del artículo 205[9] del Reglamento vigente ha establecido como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible a los contratistas.

 

  1. Al respecto, el artículo 143 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM, en adelante la Ley, cuando los contratistas incumplan injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridos para ello.

 

  1. El procedimiento de resolución contractual ha sido previsto en el artículo 144 del Reglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual, la parte afectada requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no menor a dos, ni mayor a quince días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, y en el caso de obra, para que las satisfaga en un plazo de quince (15) días.  Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que de continuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

 

  1. No obstante lo antes descrito, debe precisarse que durante la ejecución de los Contratos de Obra, surge otro supuesto de resolución del vínculo contractual, el cual se encuentra regulado en el artículo 161 del reglamento, referido a la intervención económica.

 

Al respecto, la norma de contrataciones, vigente al momento de la realización de los hechos materia de análisis, dispuso que Entidad podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la  obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos, si el contratista rechaza la intervención económica, el contrato será resuelto. Si bien es cierto, no se establece de manera expresa un requerimiento previo para la resolución del contrato en materia de obras,  se aplica el mecanismo previo señalado en el artículo 144 del acotado texto normativo, procedimiento que es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo.

 

En tal sentido, ante alguna eventualidad durante la ejecución de una obra, que involucre consideraciones de orden técnico y económico, lo que procede realizar, es requerir el cumplimiento de las obligaciones bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra, de no cumplirse con las obligaciones, proceder a la intervención correspondiente y, de ser rechazada ésta por el contratista, se procederá a la resolución del vínculo contractual; es preciso señalar que todos estos actos deberán llevarse a cabo cumpliendo con las formalidades exigidas en el artículo 144 del Reglamento, es decir, la debida notificación notarial para producir la validez de los actos.

 

  1. Habiendo realizado la anterior precisión, de la revisión de los antecedentes del presente caso, se aprecia que con Carta Notarial N.º 0099-2004-GRL/GGR, debidamente recepcionada el 18 de junio de 2004, la Entidad otorgó al Contratista el plazo de dos (02) días para que reinicien los trabajos paralizados y continúe con la ejecución de la obra, bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra. Al haberse vencido el plazo otorgado al contratista para que cumpla con lo requerido, con Carta Notarial N.º 117-2004-GRL/GGR notificada el 22 de julio de 2004, la Entidad comunicó a la Contratista la Resolución N.º 127-2004-GGR, mediante la cual se ordenó la intervención económica de la obra, en virtud al incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

 

 Este hecho ocasionó que el contratista haya manifestado su deseo de resolver el contrato de mutuo acuerdo y, rechazó la intervención económica de la obra. Es en virtud a ello que, mediante Carta Notarial recepcionada el 12 de octubre de 2004, la Entidad comunicó al contratista la Resolución N.º 192-2004-GGR[10] que dispuso Resolver el Contrato de la Ejecución de la Obra N.º 0307-2004-GRL, por haber rechazado la intervención económica, conforme a lo establecido en la cláusula décimo quinta del mencionado contrato y al artículo 161 del Reglamento, antes comentado.

 

  1. En razón a lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad cumplió con el requerimiento previo, corresponde a este Colegiado determinar si dicha conducta resultó justificada o no, en tanto que solamente el incumplimiento que obedece a causas injustificadas atribuibles a los contratistas es sancionable administrativamente. 

 

  1. Sobre los hechos materia de análisis, el Contratista presentó en sus descargos los siguientes argumentos:

 

I.-        La Obra fue concluida y nunca recepcionada por la Entidad, quien notificó la resolución del Contrato mediante Carta N.º 0149-2004-GRL/GGR, la cual no fue comunicada al domicilio del contratista, tomando conocimiento de ésta por un tercero.

 

Al respecto, debe precisarse que en sus argumentos de defensa el contratista ha incurrido en contradicciones, señaló haber culminado la obra la cual no fue recepcionada, sin embargo, en su solicitud de conciliación[11]indicó expresamente que la obra no había sido terminada por impedimento de la propia comunidad que no estaba de acuerdo con el expediente técnico respectivo, argumento que se opone directamente con lo señalado en este punto de sus descargos. Asimismo, las notificaciones dirigidas al contratista que le requirieron el cumplimiento de sus obligaciones, y comunicaron la intervención económica de la obra y su respectiva resolución, fueron debidamente notificados al mismo domicilio, respecto del cual realizó los cuestionamientos a los mencionados actos; siendo esta misma dirección la utilizada por el contratista como domicilio procesal, al apersonarse al presente procedimiento administrativo sancionado. Por tal motivo,  el argumento de no haber sido notificado con la resolución del vínculo contractual en su domicilio carece de sustento, pues como se ha señalado, de la revisión a la documentación obrante en autos, se ha podido verificar que dicho acto fue debidamente diligenciado vía conducto notarial. Adicionalmente a lo descrito, la supuesta indebida notificación no ha sido materia cuestionada por el Contratista en su solicitud de arbitraje,[12] tal como se puede verificar de la información obrante en el expediente administrativo, siendo que la misma dirección fue señalada en su solicitud arbitral para recibir las respectivas comunicaciones, no pudiendo alegar por este hecho desconocimiento de los actos emitidos.

 

II.                 La resolución contractual fue arbitraria, pues se aduce que la contratista rechazó la intervención económica de la obra, siendo esto falso, pues lo que se rechazó son los considerando de la resolución. Por estas razones se inició un procedimiento conciliatorio que no prosperó.

 

Tal como señala la normativa aplicable al caso concreto, el artículo 161[13] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuso que si el contratista rechaza la intervención económica, el contrato será resuelto. Al respecto, es preciso aclarar que los considerando esbozados como sustento de un acto administrativo, en este caso la intervención económica, son el fundamento del mismo, es decir es indisoluble la conclusión del acto con sus considerandos, siendo que, rechazar la fundamentación de una resolución administrativa supone rechazar directamente el acto que contiene, es decir la intervención económica, por tal motivo, el contratista no puede aludir como medio de defensa dicho argumento, toda vez que no esgrimió mayores argumentos que sustenten su pretensión.

 

a.      Con fecha 10 de junio de 2005 se remitió a la Entidad una solicitud de arbitraje, indicando como naturaleza de la controversia que la obra no ha sido ejecutada por causas ajenas a la voluntad del contratista, por cuanto la población se opone a que se desarrolle los trabajos en función al expediente técnico presentado. En tal sentido, existiendo un proceso arbitral en trámite, se solicita la suspensión del expediente administrativo sancionador.

          

Al respecto, la Entidad informó que mediante Resolución N.º 07 la secretaría arbitral del Tribunal Arbitral Ad-Hoc, instalado para dilucidar las pretensiones de la empresa contratista, ha resuelto dar por no presentada la demanda arbitral, en  consecuencia por concluido el proceso. Asimismo, dicha información fue corroborada por el Ing. José Ferreyros García, arbitro designado por parte de la Entidad, quien indicó el Tribunal Arbitral resolvió dar por terminada las actuaciones arbitrales, por no haber cumplido el Gobierno Regional de Lima con formular su pretensiones dentro del plazo establecido.

             

  1. Consecuentemente, dado que el Contratista no ha presentado prueba instrumental que permita desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra para acreditar que el incumplimiento se debió a causas justificadas ajenas a su voluntad, corresponde imponerle sanción administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del artículo 205 del Reglamento.

 

  1. En relación a la graduación de la sanción imponible, debe tenerse en el Principio de Razonabilidad[14], consagrado en la Ley N.º 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General y considerar que el artículo 205 del Reglamento establece que aquellos contratistas que incumplan sus obligaciones dando  lugar a la resolución del contrato serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de  un (01) año ni mayor de dos (02) años.

 

  1. Por tanto, este Tribunal considera pertinente imponer dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal, en razón a la naturaleza de la infracción cometida, el monto involucrado en el proceso de selección de la referencia, la conducta procesal del infractor, así como el daño causado a la Entidad, puesto que la infracción cometida ha retrasado el cumplimiento de sus objetivos, los cuales fueron programados y presupuestados con anticipación.

 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, el Decreto Supremo N.º 013-2001-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

 

 

[1] Documento obrante a fojas  072 del expediente administrativo

[2] Documento obrante a fojas 029 del expediente administrativo

[3] Documento obrante a fojas 030 del expediente administrativo

[4] Documento obrante a fojas 031 del expediente administrativo

[5] Documento obrante a fojas 040 del expediente administrativo

[6] Documento obrante a fojas 036 del expediente administrativo

[7] Documento obrante a fojas 042 del expediente administrativo.

[8] Documento obrante a fojas  072 del expediente administrativo

[9] Artículo 205.- Causales de imposición de sanción a los proveedores,  postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores,  postores y/o contratistas que:(…)

b) Incumplan injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a que este se resuelva, de conformidad al artículo 143;(…)

[10] Documento obrante a fojas 036 del expediente administrativo

[11] Documento obrante a fojas 062 del expediente administrativo

[12] Documento obrante a fojas 064 del expediente administrativo

[13] Artículo 161.-Intervención económica del obra.-

La Entidad podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la  obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato. La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación contractual, incluyendo los derechos y obligaciones correspondientes.

Si el contratista rechaza la intervención económica, el contrato será resuelto. (...)

[14] Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las Entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3.- Razonabilidad.- Las autoridades deben de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia de la o no intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

 

LA SALA RESUELVE:

 

1.      Sancionar a la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA S.R.L., con dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el literal b del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM, sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

 

2.      Poner la presente resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE para las anotaciones de ley.

 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

ss.

Valdivia Huaringa.

Ramírez Maynetto.

Navas Rondón.