Resolución N

VISTO en sesión de fecha 10 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1495-2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Distribuciones y Representaciones BAGUA, “Adquisición de Alimentos para personas” con un valor referencial ascendente a S/. 119,000.00, y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de mayo de 2007 la Municipalidad Distrital de Aramango, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.º 007-2007-MDA-PVL, para la “Adquisición de Alimentos para personas” con un valor referencial ascendente a S/. 119,000.00 (Ciento diecinueve mil y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 01 de junio de 2007 tuvo lugar la etapa de evaluación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual el Comité Especial adjudicó la Buena Pro a la empresa INVERSIONES AMAZONAS E.I.R.L., y comunicó que tenía por no presentada la propuesta de la empresa DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES BAGUA S.C.R.L.

3. Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2007, en la oficina desconcentrada de Chiclayo, y remitido a la sede central de CONSUCODE con fecha 18 de junio del presente, el postor DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES BAGUA S.C.R.L., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación, contra la descalificación de su propuesta técnica del referido proceso, solicitando se declare la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro, bajo los siguientes argumentos:

a. El Impugnante señala que el Comité Especial descalificó erróneamente su propuesta, alegando que no cumplió con presentar el Pacto de Integridad, con las firmas del Comité Especial que llevó a cabo el citado proceso de selección.

b. Señala también que los miembros del Comité en forma dolosa han dejado de firmar el referido documento, toda vez que El Impugnante cumplió con la presentación del mismo con fecha 22 de mayo de 2007 presentándolo en mesa de partes para la respectiva firma del Comité Especial.

c. Asimismo, el Impugnante señala que el Comité restringió su participación en el proceso de forma arbitraria toda vez que no tomó en cuenta que su objeto social comprendía venta de abarrotes en general al por mayor y menor, lo cual le permitiría participar en cualquier proceso de selección, además en las Bases no se establecía ningún requisito adicional como el referido al objeto social de una determinada empresa para participar.

d. Con fecha 17 de julio de 2007 la Entidad envió los antecedentes administrativos, en el que se concluye que el postor impugnante perdió la calidad de postor, toda vez que había aceptado voluntariamente la devolución de sus propuestas.

e. De la misma manera, la Entidad señala que nunca tuvieron una comunicación por parte del CONSUCODE respecto de algún recurso de apelación, toda vez que esperaron los ocho (08) días correspondientes para efectuar el consentimiento, luego de los cuales suscribió contrato, recepcionando los insumos y repartiendolos entre los beneficiarios.

4. El 10 de julio de 2007 se remite el expediente a la Segunda Sala a efectos que evalúe la documentación que obra en el expediente.

5. Con fecha 07 de agosto de 2007, se solicita información adicional a la Entidad, respecto, en el cual se le solicita precisar las medidas que tomó para informarse acerca de la presentación del recurso por parte de la Impugnante.

6. Con fecha 03 de septiembre de 2007 se declara el expediente expedito para resolver, toda vez que se recibió la información adicional solicitada con fecha 29 de agosto de 2007, mediante la cual la Entidad señala que realizó todas las acciones correspondientes para tomar conocimiento de la interposición del recurso, no obstante al no haber sido este publicado en el SEACE procedió válidamente a su consentimiento.

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra el acto de descalificación de su propuesta técnica de la Adjudicación de Directa Selectiva N.º 07-2007-MDA-PVL, para la “Adquisición de Alimentos para personas” con un valor referencial ascendente a S/. 119,000.00 (Ciento diecinueve mil y 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. De los antecedentes reseñados fluye que los puntos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

· Determinar si procede la descalificación del postor Impugnante, analizando si incumplió con las formalidades necesarias para presentar el Pacto de Integridad.

· Analizar si en el presente caso, se configura el supuesto contemplado en el artículo 154º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] en relación con la calidad de postor del Impugnante.

· Determinar si por el objeto social de la empresa Impugnante correspondía su descalificación.

3. En cuanto al primer asunto controvertido vemos que las Bases[2] del proceso, establecen la exigencia de la presentación del Pacto de Integridad hasta antes de la fecha de presentación de propuestas; de la misma forma, en relación con la consulta presentada por el Impugnante en la etapa respectiva, el Comité Especial de la Entidad señaló que era obligación de los postores presentar el Pacto de Integridad antes de la etapa de evaluación de propuestas, ello significa que no tenían que presentar el Pacto con el sobre técnico, sino ingresarlo antes del 01 de junio que era la etapa de presentación.

4. Así, El Impugnante señala que cumplió con esa obligación, toda vez que presentó el Pacto de Integridad en la mesa de partes de la Entidad con fecha 22 de mayo de 2007, sin obtener respuesta alguna, por lo cual anexó el cargo de recepción junto con la propuesta técnica.

5. Al respecto, debemos señalar que la Resolución de Contraloría N.º 123-2000-CG no establece un procedimiento estándar mediante el cual se realice la presentación del mencionado Pacto de Integridad, no obstante ello, debemos tener en cuenta los Principios de Libre Competencia, de Economía y de Informalismo en el sentido de que las regulaciones en tema de contratación estatal deben estar encaminadas e interpretadas a la mayor concurrencia de postores, evitando formalidades innecesarias que únicamente dilatan los procesos de selección.

6. Sobre el particular, conforme a la referencia de lo mencionado por la Gerencia Técnico Normativa, hoy Dirección de Operaciones, en los Pronunciamientos N.º 164-2004-GTN y el N.º 248-2005-GTN entre otros tenemos que: “El numeral 2 del artículo 3º de la Ley recoge el principio de libre competencia, por el cual, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones, se incluirán regulaciones que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

Asimismo, en el numeral 6 del mismo artículo recoge el principio de economía, el cual establece que en toda contratación o adquisición se incluirán criterios de simplicidad, debiéndose evitar las exigencias y formalidades innecesarias. En este sentido, toda documentación exigida en las Bases debe servir para acreditar los requerimientos mínimos o los factores de evaluación de manera tal que no se exijan documentos innecesarios o incongruentes con el objeto del proceso.

Por su parte, el artículo 64º del Reglamento[3] dispone que los requerimientos técnicos y los factores de evaluación deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien a adquirir, estando prohibido establecer requerimientos técnicos o factores de evaluación desproporcionados o incongruentes en relación con el objeto de la convocatoria”.

7. En este sentido, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no prohíbe que las Entidades fijen aspectos que, de acuerdo con sus necesidades, resulten de obligatorio cumplimiento para todo aquel que desee participar y contratar con el Estado; sin embargo, sí proscribe que dichos aspectos sean restrictivos y limiten la competencia entre los agentes económicos y que puedan lesionar derechos de los postores en el proceso de selección.

8. Al respecto, cabe precisar que la exigencia de presentar el Pacto de Integridad suscrito por los miembros del Comité Especial, constituye un requisito que no se ajusta a los criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien a adquirir esbozados en las líneas precedentes, debiendo aceptar el Pacto de Integridad de la Impugnante en aplicación al principio de libre competencia que rige las contratación pública[4].

9. En esta línea de análisis, cabe mencionar, el objeto de la convocatoria es la adquisición de insumos para el programa del Vaso de Leche. En ese contexto, se arriba a la conclusión que el requisito fijado en las Bases si bien para el Comité era de cumplimiento obligatorio y la omisión de ofertarlo constituye causal de descalificación de propuesta de acuerdo con lo prescrito en el artículo 63[5] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, este Tribunal considera que no es coherente con los principios antes desarrollados toda vez que el requisito impuesto por la Entidad resulta excesivo y desproporcionado con relación al objeto de la convocatoria, por lo cual respecto al primer punto controvertido se declara fundado el recurso.

10. Respecto al segundo punto controvertido, la Entidad señala que mediante Oficio N.º 006-2007/COMITÉ ESPECIAL de fecha 01 de junio de 2007 remitió el expediente completo (Propuesta Técnica y Económica del Impugnante); sobre el particular, debemos señalar que en reiterados pronunciamientos este Tribunal ha manifestado que la devolución del sobre conteniendo la propuesta económica de un postor descalificado en la etapa de evaluación técnica tiene como efecto la perdida de la condición de postor y, por tanto, la imposibilidad de ser readmitido en el proceso. Este criterio, sin embargo, se aplica en actos en los que la evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se realizan en acto público, en los cuales los postores se encuentran presentes y existe una manifestación de voluntad del postor de aceptar la devolución de su sobre con la propuesta económica o de rechazar dicha devolución.

11. Caso distinto ocurre en los procesos de selección cuya etapa de evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se realiza en acto privado. En este caso, el Comité Especial realiza la evaluación de las propuestas y otorga la buena pro sin la presencia de los postores, comunicando posteriormente a éstos los resultados del proceso. Así en estos casos los postores toman conocimiento de los resultados del proceso mediante el registro de la etapa de adjudicación de la Buena Pro en el SEACE, con la publicación del respectivo Cuadro Comparativo[6] del proceso, teniendo a partir de ese momento el plazo regulado en la normativa para impugnar los actos que consideren agraviantes, debiendo el comité especial, durante este plazo, conservar las propuestas de los postores hasta que la buena pro quede consentida, en caso que no se presente impugnación alguna, o la misma quede administrativamente firme.

12. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el Comité Especial remitió al Impugnante ambas propuestas el mismo día del otorgamiento de la Buena Pro, 01 de junio de 2007, sin dejar transcurrir el plazo legal en el cual podía validamente impugnar su descalificación técnica. Asimismo, al tratarse de un proceso de selección con acto privado, no se ha producido la manifestación de voluntad del postor de recibir sus propuestas, pues éste no se encontró presente en el acto de evaluación y calificación de éstas, en el cual fue descalificado. Este proceder del comité especial transgrede el artículo 152º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[7], aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; así como el derecho de contradicción de que goza todo interesado[8], pues en caso se resuelva a favor del postor la apelación interpuesta contra su descalificación resultaría inejecutable la resolución.

13. En ese sentido, este Tribunal exhorta a la Entidad a no incurrir nuevamente en este tipo de prácticas, puesto que conforme se detalla en los puntos precedentes, mediante las mismas se restringe el derecho de los participantes de poder presentar válidamente sus recursos impugnativos.

14. Respecto al tercer punto controvertido ha de señalarse que del mismo modo que en la argumentación desarrollada precedentemente, la exigencia de un determinado objeto social no puede ser causal válida para impedir la participación de un postor en un proceso de selección, puesto que bajo esa lógica se estaría a priori cuestionando la capacidad de una empresa o una persona natural de cumplir con las prestaciones derivadas de un contrato, lo cual no es amparable jurídicamente, por lo cual este extremo del recurso también es declarado fundado.

15. En este sentido, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto y en aplicación del numeral 3) del artículo 163º del Reglamento[9], en mérito a los fundamentos reseñados en la presente resolución.

16. En otro orden de consideraciones, no se puede soslayar el hecho de que La Entidad ha puesto en conocimiento de este Tribunal que, en base a la información obrante en el SEACE, procedió a suscribir el contrato descrito y, asimismo, que las prestaciones derivadas del mismo ya se ejecutaron.

Sobre este extremo, resulta claro que existía la obligación de registrar la interposición del recurso de apelación formulado, el día 12 junio de 2007 —para lo cual los órganos competentes de CONSUCODE comprometidos en su tramitación debían colaborar con el Tribunal—; empero, dicho registro se produjo el día 18 de junio, fecha que excede el plazo previsto para que La Entidad considere consentida, y proceda con el registro respectivo, de la buena pro otorgada el 01 del mismo mes.

17. Por lo tanto, de manera objetiva se establece que a la fecha de expedición de la presente, ha transcurrido todo el plazo de ejecución del suministro previsto en las Bases del proceso y el contrato antes mencionado, razón por la cual la Entidad al momento de implementar lo dispuesto por la presente Resolución, deberá tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N.º 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General[10], de aplicación supletoria al presente caso.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dr. Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007/CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] "Artículo 154.- Pérdida de la calidad de postor

En caso que un postor sea descalificado en la evaluación técnica o económica y retire o acepte la devolución de uno o ambos sobres, perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna."

[2] “

8.- CONTENIDO DE LA PROPUESTA TÉCNICA Y ECONÓMICA

La información presentada en cada sobre, no podrá tener borrones, enmendaduras o correcciones, el original y las copias llevarán rubrica del postor o su representante legal en cada hoja, las hojas serán foliadas correlativamente empezando por el N° 01. Las Propuestas se presentarán en papel tamaño A-4, membretado de la empresa o del consorcio postor.

1) SOBRE PROPUESTA TÉCNICA:

Pacto de Integridad (Según Modelo Anexo N° 05) firmado hasta el 30.05.07 como fecha límite.

…”

[3] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

[4] “Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

[5] “Artículo 63.- Cumplimiento

Los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento.”

[6] Conforme con el Régimen de Notificaciones señalado en el artículo 87 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

[7] "Artículo 152.- Plazos de la interposición del recurso de apelación

La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días siguientes de haberse otorgado la buena pro.

La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.

[8] De conformidad con el artículo 206 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

[9] Artículo 163.- Alcances de la resolución del Tribunal

Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas:

(…)

3) Si el apelante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o al otorgamiento de la buena pro, el Tribunal además evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto, pudiendo, de considerarlo pertinente, otorgar la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier ulterior impugnación administrativa contra dicho pronunciamiento.

[10] Artículo 12: “12.1 Efectos de la declaración de nulidad: La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso perará a futuro.

12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado”.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES BAGUA S.C.R.L., en relación a la descalificación de la propuesta presentada en el curso de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 007-2007-MDA-PVL, para la “Adquisición de Alimentos para personas”.

2. Revocar la Buena Pro otorgada a favor de la empresa INVERSIONES AMAZONAS E.I.R.L., y adjudicarla a favor de la empresa DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES BAGUA S.C.R.L. por los fundamentos expresados en la presente resolución.

3. Devolver la garantía presentada por El Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva N.º 013-2007/CONSUCODE/PRE.

5. Hacer de conocimiento del señor Presidente de CONSUCODE y de la Contraloría General de la República, para que procedan conforme a sus atribuciones, de lo señalado en el numeral nueve, sección c) del análisis de la presente Resolución.