Resolución N

Sumilla : La nulidad del proceso de selección se declarará cuando no se haya respetado las normas esenciales del procedimiento y se contravengan los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 10 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1796/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por ELCACC Constructores Generales S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM, convocada por la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora, para la “Ejecución de la Obra Pavimentación de la Calle 21 de Octubre, Tramo Calle Alfonso Ugarte – Calle 20 de septiembre” y atendiendo a los siguientes:

1. El 19 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM para la “Ejecución de la Obra Pavimentación de la Calle 21 de Octubre, Tramo Calle Alfonso Ugarte – Calle 20 de septiembre”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/.117 256,69 (Ciento diecisiete mil doscientos cincuenta y seis con 69/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 27 de junio de 2007, se llevó a cabo el acto de calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección obtuvo los siguientes resultados:

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro al postor VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. con una oferta económica ascendente a S/. 105 531,02 (Ciento cinco mil quinientos treinta y uno con 02/100 nuevos soles).

3. El 9 de julio de 2007, el postor ELCACC Constructores Generales S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. en la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM y la calificación de los postores que empataron en la evaluación técnica y económica, argumentando lo siguiente:

Los postores VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., Minería y Construcción S.R.L., C&Z Contratistas Generales S.R.L. y Construcciones T&M Contratistas Generales S.A.C. no cumplieron con acreditar los requisitos técnicos mínimos establecidos en el numeral 6 de las Bases integradas.

En el Formato 1 de su propuesta técnica, VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C. consignó erróneamente el DNI de su representante legal, no registró asiento, sede registral de su inscripción como persona jurídica.

C&Z Contratistas Generales S.R.L. no consignó el RUC de su representante legal en el Formato 1 de su propuesta técnica.

El postor Minería y Construcción S.R.L. omitió registrar la fecha de inscripción registral en la presentación del Formato 1.

Construcciones T&M Contratistas Generales S.A.C. consignó un número de RUC que no correspondía a su representante legal, no se encontraba el asiento registral ni el número y fecha de la autorización municipal correspondiente.

El postor C&Z Contratistas Generales S.A.C. no cumplió con adjuntar el currículum vitae del Residente de Obra.

Las propuestas de los postores VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., Minería y Construcción S.R.L. y Construcciones T&M Contratistas Generales S.A.C. no contenían el sello y firma del representante legal ni estaban foliadas correlativamente empezando por el número 1.

Las propuestas económicas de los postores VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., Minería y Construcción S.R.L., C&Z Contratistas Generales S.R.L. y Construcciones T&M Contratistas Generales S.A.C. eran de S/. 105 531,02, cifra inferior al 90% del valor referencial.

Asimismo, sostuvo que los postores C&Z Contratistas Generales S.R.L. consignó errores en su propuesta económica debido a que el monto de S/. 88 681.50 que no corresponde al sub-total de lo ofertado y sumado al IGV genera un presupuesto ascendente a S/. 105 530.99 cifra inferior al 90% del valor referencial.

4. El 31 de julio de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la impugnación de manera incompleta.

5. Mediante escritos de fechas 21 y 29 de agosto de 2007, la Entidad cumplió con remitir la información de manera completa, incluyendo el informe técnico y legal de la Entidad.

6. El 3 de septiembre de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el postor ELCACC Constructores Generales S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM, convocada por la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora para la “Ejecución de la Obra Pavimentación de la Calle 21 de Octubre, Tramo Calle Alfonso Ugarte – Calle 20 de septiembre”, y contra la calificación de los postores que resultaron empatados en el primer lugar de la evaluación técnica y económica del proceso de selección.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere la descalificación de los postores que empataron en el primer lugar del orden de prelación, incluido al ganador de la buena pro, determinado mediante sorteo, por lo que corresponde determinar si dichos postores deben ser descalificados de acuerdo a la normativa vigente en materia de contratación pública.

3. Una de las razones alegadas por el Impugnante como motivo de descalificación de sus competidores esta referida a que dichos postores ofertaron sus propuestas económicas considerando un monto inferior al 90% del valor referencial consignado en las Bases.

4. De acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, en el caso de ejecución y consultorías de obras, las propuestas económicas inferiores al noventa por cien (90%) del valor referencial serán devueltas por el Comité Especial.

5. Asimismo, el artículo 29 de la Ley dispone que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en dicho cuerpo legal y su Reglamento, las que se aplicarán obligatoriamente.

6. En ese sentido, el Principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

7. En el caso que nos ocupa, el valor referencial del proceso de selección asciende al valor de S/.117 256,69, por lo que al efectuarse el cálculo matemático para determinar el monto mínimo ofertable, es decir el noventa por cien (90%) del valor referencial, se obtiene como resultado la suma de S/. 105 531,021. Pese a ello, la Entidad estableció como 90% del valor referencial la cifra S/. 105 531,02, monto menor al límite mínimo real del valor referencial.

8. En concordancia con el artículo 33 de la Ley y el Acuerdo de Sala Plena N.º 017/010 emitido por este Tribunal el 04.09.2002[1], al proceder al redondeo la Entidad debió fijar una suma igual o mayor al noventa por cien (90%) del valor referencial, pero en ningún caso por debajo de él[2]. Por ello, dado que en el caso en cuestión debieron presentarse las ofertas con dos decimales, el monto mínimo ofertable resultaba ser de S/. 105 531,03. Además, conviene señalar que es legalmente imposible que la Entidad suscriba un contrato por un monto inferior al 90% del valor referencial dada la naturaleza del proceso de selección y porque así lo ha prohibido la norma de la materia.

9. A pesar que las Bases Integradas han cumplido formalmente con fijar el noventa por cien (90%) del valor referencial, esto ha implicado inducir a error tanto a los postores participantes como a los miembros del Comité Especial, al momento de formular las propuestas económicas y de someterlas a evaluación y calificación, respectivamente, toda vez que la mínima suma resulta ser S/. 105 531,03 (Ciento cinco mil quinientos treinta y uno con 02/100 nuevos soles), conforme lo permitido por el artículo 33 de la Ley; por lo que el monto fijado en las Bases equivalente a una cifra inferior al 90% del valor referencial (S/. 105 531,02), en ningún caso puede ser tenido por válido a la luz de la disposición legal antes citada, ya que se trata de una norma de carácter imperativo.

10. Cierto es que las Bases integradas constituyen las reglas definitivas del proceso y que los postores VHS Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., Minería y Construcción S.R.L., C&Z Contratistas Generales S.R.L. y Construcciones T&M Contratistas Generales S.A.C. cumplieron con lo previsto en sus disposiciones, particularmente en lo referido al monto mínimo de su propuesta económica, pero no puede soslayarse el incumplimiento de la Entidad al artículo 33 de la Ley ni por la voluntad de las partes ni, mucho menos, por las autoridades encargadas de cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que se trata de una norma de carácter imperativo.

11. En atención a lo expuesto, se advierte que la Entidad ha incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 33 de la Ley, a que se contrae el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por lo que la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM para la “Ejecución de la Obra Pavimentación de la Calle 21 de Octubre, Tramo Calle Alfonso Ugarte – Calle 20 de septiembre” deviene en nula, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria[3], previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, corrigiéndose los errores detectados, en los términos expuestos, y siendo irrelevante pronunciarse sobre los demás aspectos contenidos en el petitorio de su recurso de apelación.

12. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la Entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giuduchi y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y la Dra. Monica Yaya Luyo por ausencia justificada, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] A través de dicho acuerdo se dispuso que las Bases deben establecer de manera expresa con letras y números, los límites mínimo y máximo a que se refiere el artículo 33° de la Ley, debiendo para ello consignar dos (2) decimales.

[2] Conforme a lo señalado en diversos Pronunciamientos del CONSUCODE, como por ejemplo los Pronunciamientos Nº 200-2007/DOP, 215-2007/DOP y 227-2007/DOP, en caso que la determinación de los límites mínimo y máximo resulten con más de dos (2) decimales, estos deberán ser redondeados, en el caso del límite mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo sólo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno.

[3] Conforme a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento.

1. Declarar nula la Adjudicación de Menor Cuantía № 004-2007-CEP/MDFM, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto, e irrelevante pronunciarse respecto de la pretensión materia del recurso de apelación planteado por el postor ELCACC Constructores Generales S.A.C.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor ELCACC Constructores Generales S.A.C. como garantía para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme lo dispuesto en el numeral 5 del acápite V de las Disposiciones Generales de la Directiva N.º 013-2007/CONSUCODE7PRE.