Resolución N

Sumilla : No corresponde sancionar al Postor por no haberse configurado la causal de sanción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

Visto, en sesión de fecha 3 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 375/2006.TC sobre procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Hormigón del Norte S.R.L. Contratistas Generales por supuesta responsabilidad en la no suscripción del contrato, pese haber resultado adjudicataria de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 043-2005-CEP/MPP Primera Convocatoria, para contratar a una persona natural o jurídica que se encargará de la Ejecución de obra “Mejoramiento de la Superficie de Rodadura Av. A; Av. C; Av. Los Algarrobos; Av. Las begonias y Calle Los Eucaliptos-Piura”; oído los informe orales en audiencia pública del 20 de julio de 2007, y; atendiendo a los siguientes:

1. El 23 de noviembre de 2005, la Municipalidad Provincial de Piura, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva № 043-2005-CEP/MPP Primera Convocatoria, para contratar a una persona natural o jurídica que se encargará de la Ejecución de obra “Mejoramiento de la Superficie de Rodadura Av. A; Av. C; Av. Los Algarrobos; Av. Las Begonias y Calle Los Eucaliptos-Piura”.

Como resultado de dicho proceso de selección, el 14 de diciembre de 2005 se otorgó la buena pro a la empresa Hormigón del Norte S.R.L. Contratistas Generales, en adelante el Postor, por un monto total ascendente a S/. 188 474,40 (Ciento Ochenta y Ocho Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro con 40/100 nuevos soles).

2. Mediante Oficio № 264-2005-OL-MPP de fecha 22 de diciembre de 2005, la Entidad comunicó al Postor que la Buena Pro otorgada a su favor quedó consentida, motivo por el cual debía apersonarse a la Entidad a fin de suscribir el contrato hasta el día 9 de enero de 2006, de acuerdo al artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento.

3. Mediante Carta s/n de fecha 9 de enero de 2006, el Postor señaló que no podrá suscribir el contrato por no contar con la Carta Fianza respectiva, documento requerido para la suscripción del contrato.

4. Mediante Oficio N.° 090-2006-A/MPP, la Entidad solicitó al Tribunal imposición de sanción administrativa al Postor por supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

5. Mediante decreto de fecha 20 de marzo de 2006, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato respectivo, asimismo, emplazó al Postor a fin que remita sus descargos en el plazo de diez (10) días hábiles, bajo el apercibimiento de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos.

6. Mediante decreto de fecha 25 de abril de 2006, el Tribunal dispuso hacer efectivo al Postor el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante y remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva la procedencia de imposición de sanción contra el Postor.

7. Mediante decreto de fecha 6 de julio de 2007, conforme lo dispuesto en la Resolución N.° 279-2007-CONSUCODE/PRE, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal.

8. El 20 de julio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública en la Oficina Desconcentrada del CONSUCODE- sede en Piura, con la participación del Postor. En la misma fecha, el Postor presentó sus alegatos por escrito en el cual señaló que la Entidad no ha observado el plazo que el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento establece para la citación y firma del respectivo contrato. Asimismo, señaló que su empresa justificó a la Entidad su omisión de suscribir el respectivo contrato, debido que ninguna entidad financiera les quiso otorgar a su favor la carta finaza correspondiente.

9. Mediante decreto de fecha 2 de agosto de 2007, el Tribunal requirió a la Entidad que remita copia legible del Oficio N.º 264-2005-OL-MPP donde conste la fecha que la empresa Hormigón del Norte S.R.L recibió el referido oficio; bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

10. No habiendo remitido la Entidad la documentación solicitada, mediante decreto de fecha 22 de agosto de 2007, el Tribunal hizo efectivo a el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos.

1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Hormigón del Norte S.R.L. por la no suscripción injustificada del Contrato, pese de haber resultado adjudicataria de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 043-2005-CEP/MPP Primera Convocatoria, para la contratación de una persona natural o jurídica que se encargará de la ejecución de obra: “Mejoramiento de la Superficie de Rodadura Av. A, Av. C, Av. Los Algarrobos, Av. Las Begonias y Calle los Eucaliptos-Piura”, infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294[1] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al momento de suscitado los hechos imputados.

2. El Procedimiento para suscribir el contrato ha sido previsto en el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento, el cual dispone que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al Postor ganador, otorgándole un plazo de diez (10) hábiles, dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.º 063-2006-EF (publicado el 18 de mayo de 2006). En caso que el postor adjudicatario de la Buena Pro no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa imputable.

3. El cumplimiento de este procedimiento constituye una condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento.

4. Los plazos mencionados precedentemente han sido previstos por la norma de la materia a favor del Postor ganador de la Buena Pro, constituyendo un limite a la actuación de la Entidad a fin que ésta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los documentos necesarios para la respectiva suscripción del contrato.

5. En ese orden de ideas, corresponde determinar de manera previa, si la Entidad ha seguido el debido procedimiento para suscribir el contrato.

De la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que mediante Oficio № 264-2005-OL-MPP de fecha 22 de diciembre de 2005, la Entidad comunicó al Postor que la Buena Pro otorgada a su favor había quedado consentida, por lo que éste debía apersonarse a la Entidad hasta el 9 de enero de 2006 a fin de suscribir el respectivo contrato, de acuerdo a lo establecido en los artículos 203 y 239 del Reglamento.

No obstante, luego de revisar el citado oficio[2], se advierte que no se consigna la fecha que el Postor habría recibido el referido oficio, sólo se consigna la firma del Postor.

6. Sobre el particular, el numeral 21.3 del artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444 establece que en el acto de notificación debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega, se hará constar así en el acta. (el subrayado es nuestro)

Asimismo, el numeral 16.1 del artículo 16 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444 establece que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos (…).

7. En tal sentido, luego de revisar el cargo de recibido por el Postor del Oficio № 264-2005-OL-MPP, se advierte que en la diligencia de notificación del referido oficio no se ha observado la formalidad que la norma prevé para que dicha diligencia de notificación resulte válida y eficaz, en virtud que se ha omitido consignar la fecha y hora que el Postor recibió el oficio acotado.

8. Aunado a ello, el Postor argumenta que recibió el citado oficio con posterioridad a la fecha indicada por la Entidad -no indica fecha- motivo por el cual, a juicio del Postor, la Entidad no habría observado el plazo que la Ley prevé para la citación y suscripción del contrato

De acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente, el numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley N.º 27444 señala que la notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.

9. En ese orden de ideas, pese al requerimiento efectuado por este Tribunal a la Entidad para que acredite cuándo el Postor recibió el Oficio № 264-2005-OL-MPP, éste no ha cumplido con sustentar documentariamente la fecha que el Postor recibió el oficio de citación para la suscripción del respectivo contrato, lo que imposibilita analizar si la Entidad respetó el plazo que el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento establece para el procedimiento de suscripción de contrato, toda vez que no existe fecha cierta de cuándo el Postor tomó conocimiento de la citación para la suscripción del contrato, requisito contemplado por Ley para que la diligencia de notificación surtan efectos legales.

10. Por las consideraciones expuestas y luego del análisis correspondiente, este Colegiado considera que en el presente caso la Entidad no ha observado la formalidad que la norma prevé para que la diligencia de notificación resulte valida y eficaz, y por lo que se desprende que la Entidad no ha cumplido con el procedimiento previo establecido en el artículo 203 del Reglamento, por ende no se ha configurado la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento, por lo que no cabe imponer sanción administrativa al Postor.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

1) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

(…)

[2] Documento que obra en el folio N.º 8 (ocho) del presente expediente administrativo.

1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción administrativa a la empresa Hormigón del Norte S.R.L. Contratistas Generales, por los fundamentos antes expuestos.

2. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional la presente resolución respecto a la inobservancia al procedimiento de citación para la suscripción del Contrato y de la remisión de la documentación requerida por el Tribunal, para los fines pertinentes.