Resolución N

Visto en sesión de fecha 6 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2125/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Serecaph S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 006-2007-EP/UO 0820 (Primera Convocatoria), convocada por la Región Militar del Centro (RMC) del Ejercito Peruano, adscrito al Ministerio de Defensa, para la contratación del “Servicio de Mantenimiento y Reparación de Vehículos de la RMC ”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 11 de julio de 2007, La Región Militar del Centro (RMC) del Ejercito Peruano, adscrito al Ministerio de Defensa, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 006-2007-EP/UO 0820 Primera Convocatoria, para la contratación del servicio de mantenimiento y reparación de vehículos de la RMC. El ítem Nº 01 estaba referido al mantenimiento y reparación de vehículos administrativos, por un valor referencial ascendente a S/. 22 483,00.

2. El 25 de julio de 2007, el Comité Especial, en acto privado, otorgó la buena pro del Ítem Nº 01 al postor Luis Manuel Vargas Castañeda. El segundo lugar fue ocupado por la empresa Serecaph S.A.C.

El puntaje total que obtuvo cada uno de los indicados postores en el Ítem Nº 01 se muestra en el siguiente cuadro[1]:

Los indicados resultados fueron publicados el 26 de julio de 2007 en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

3. Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2007, la empresa Serecaph S.A.C., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 01 a favor del postor Luis Vargas Castañeda.

(i) Respecto del factor experiencia del postor en la actividad, de acuerdo a la información obrante en la SUNAT[4], el postor Luis Vargas Castañeda inició sus actividades comerciales a partir del 19 de agosto de 1997, por lo que no le correspondería el puntaje otorgado por el Comité Especial en dicho factor.

(ii) En los factores de evaluación referidos al objeto de la convocatoria, el postor ganador de la buena pro no presenta las constancias de atención solicitadas, las cuales debían indicar cantidad y monto de compromiso por el servicio objeto de la convocatoria. Únicamente ha presentado órdenes de servicio sin acta de conformidad, por lo que no constituyen las constancias requeridas, por tanto, no le correspondería puntaje en este factor.

(iii) Asimismo, de conformidad con las Bases, para merecer puntaje en el factor de evaluación Objeto del Servicio, debía presentarse facturas canceladas o, en su defecto, contratos con la respectiva conformidad de culminación. Sin embargo, el postor adjudicatario de la buena pro presentó facturas sin cancelar o, en todo caso, tampoco adjuntó los comprobantes de cancelación en cuenta de dichas facturas.

4. El 7 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. Mediante Oficio Nº 185-2007/RMC/DELOG/15 b.1, presentado el 17 de agosto de 2007, La Entidad remitió los antecedentes solicitados, entre ellos, el Informe Técnico Legal Nº 006-07/OAL-RMC.6.

6. Mediante decreto de fecha 20 de agosto de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Segunda Sala para su evaluación.

7. Mediante decreto de fecha 3 de setiembre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 006-2007-EP/UO 0820 Primera Convocatoria, convocada por la Región Militar del Centro (RMC) del Ejercito Peruano, para la contratación del servicio de mantenimiento y reparación de vehículos de la RMC.

2. Un asunto que debe ser tratado previamente a la evaluación de los puntos controvertidos propuestos por La Impugnante, es el análisis de la legalidad de los factores de evaluación contenidos en las Bases del proceso de selección, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[5], en lo sucesivo la Ley.

3. Al respecto, el artículo 25 de la Ley dispone que las Bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros, el método de evaluación y calificación de propuestas.

En este sentido, el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[6], en adelante el Reglamento, señala que las Bases deberán especificar los factores de evaluación que se considerarán para determinar la mejor propuesta, así como los puntajes y criterios para su asignación. Asimismo, dispone que el Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Dichos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido, sin perjuicio de lo cual se podrá calificar aquello que lo supere o mejore, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.

Debe tenerse presente que dicho dispositivo reglamentario tiene su fundamento en el Principio de Transparencia[7], de acuerdo con el cual toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

En este sentido, teniendo presente las normas reseñadas, deberá analizarse las disposiciones de las Bases del proceso de selección.

4. De la revisión de las Bases del proceso se observa que éstas consignan como factor de evaluación referido al postor el Tiempo en la Actividad Objeto de la Convocatoria, encontrándose redactado en los siguientes términos:

5. Al respecto, si bien a cada Entidad le corresponde determinar sus requerimientos y fijar los factores de evaluación que considere que sirven para elegir la mejor propuesta, debe tenerse presente que dichos factores deben ser objetivos y congruentes con el objeto del proceso, cumpliendo con ser proporcionales, razonables y que coadyuven al uso racional y eficiente de los recursos públicos.

En este orden de ideas, de la lectura del reseñado factor de evaluación, se observa que el Comité Especial otorgará un máximo de 20 puntos al postor que haya iniciado sus actividades con una antigüedad mayor a los once años contados desde la fecha de presentación de propuestas y, de ser menor la antigüedad, se seguiría los criterios allí establecidos; considerando al periodo que existe entre el inicio de actividades y la presentación de propuestas como experiencia del postor.

Al respecto, debe tenerse presente que la experiencia es el producto de la práctica reiterada de una conducta en determinado periodo de tiempo, por la cual se adquiere pericia y destreza en las labores realizadas, y no del simple transcurso del tiempo, como se pretende considerar cuando se establece como experiencia el periodo existente entre el inicio de actividades del postor hasta la fecha de presentación de propuestas.

En este orden de ideas, resulta importante mencionar que el artículo 66 del Reglamento permite la evaluación de la experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, tratándose de la contratación de servicios, como es el caso materia de autos. A tal efecto, dicho artículo prescribe que la evaluación de dicha experiencia se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un periodo determinado no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la contratación materia de la convocatoria. Asimismo, dicho dispositivo normativo señala que tales experiencias se acreditarán con copia simple de los comprobantes de pago cancelados o con copia del contrato y su respectiva conformidad de culminación.

En este sentido, de conformidad con el Reglamento, la experiencia del postor se acredita con servicios y prestaciones realmente ejecutadas, documentados en los correspondientes comprobantes de pago cancelados o en los contratos y sus conformidades, resultando inadmisible que el simple transcurso del tiempo acredite experiencia alguna, pues si bien puede constituirse una persona jurídica, obtener el RUC respectivo e indicar una fecha de inicio de actividades ante la SUNAT, el postor puede haberse dedicado a la prestación de servicios completamente diferentes al requerido o, simplemente, no haber realizado actividad alguna.

Atendiendo a lo expuesto, el factor de evaluación bajo comentario infringe lo dispuesto por los artículos 64 y 66 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que debe ser retirado de las Bases, las que deben evaluar la experiencia del postor de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del citado artículo 66.

6. Otro factor de evaluación sobre el cual este Colegiado considera pertinente pronunciarse, es el denominado Licencia de Funcionamiento del local, consignado dentro de los factores referidos al personal propuesto por el postor. El indicado factor señala lo siguiente:

7. De la lectura del reseñado factor de evaluación, se observa que el Comité Especial otorgará diez (10) puntos al postor que presente copia de la licencia de funcionamiento u autorización del local en el cual desarrolla el servicio objeto de la convocatoria.

Al respecto, en primer lugar, debe tenerse presente que la licencia de funcionamiento del establecimiento del postor no tiene relación alguna con el personal propuesto, por lo que, desde un punto de vista formal, resulta incorrecta la ubicación del factor bajo análisis.

En segundo lugar, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en ningún caso las Bases de los procesos de selección podrán requerir a los postores la documentación que éstos hubiesen tenido que presentar para su inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP). En este sentido, debe tenerse presente que uno de los requisitos para la inscripción de los proveedores ante el RNP es la presentación de la correspondiente licencia de funcionamiento, por lo que la misma ya no debe ser solicitada como parte de la propuesta.

En tercer lugar, debe tenerse presente que las Bases no deben calificar el cumplimiento de obligaciones legales, como en el presente caso, pues contar con licencia de funcionamiento para el local o establecimiento en donde el postor realiza sus actividades es una obligación impuesta por nuestro ordenamiento legal[8], por lo que su cumplimiento no debe generar que se otorgue puntaje alguno a los postores.

Por lo expuesto, el factor materia de análisis no se encuentra de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley y los artículos 63, 64 y 66 del Reglamento, por lo que debe ser retirado de las Bases.

8. Otro factor de evaluación sobre el cual el Tribunal considera pertinente pronunciarse, es el denominado Declaración Jurada de Disposición de Material y Equipo para el Objeto de la Convocatoria, consignado dentro de los factores referidos al personal propuesto por el postor. El indicado factor señala lo siguiente:

De conformidad con las Bases, el factor bajo análisis se acreditaría mediante la presentación de una declaración jurada en la que el postor manifieste contar con el material y equipos necesarios para cumplir con el servicio objeto de la convocatoria.

Debe tenerse presente que contar con los materiales y equipos necesarios para cumplir con el servicio requerido es una obligación de los postores, por lo que no debe ser materia de calificación, en tanto es un requerimiento técnico mínimo del servicio solicitado, máxime si de conformidad con las condiciones generales del servicio obrantes en los términos de referencia de las Bases (Anexo Nº 01), los postores deben presentar la relación de equipos con que disponen para cumplir con el servicio a contratar. En este sentido, los materiales y equipos necesarios que requiere la Entidad para la correcta ejecución del servicio deben ser parte de los términos de referencia, como en el presente caso, y el cumplimiento de éstos no deben ser materia de evaluación y calificación, de conformidad con el artículo 63 del Reglamento.

Por lo tanto, el factor materia de análisis no se encuentra de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 63, 64 y 66 del Reglamento, por lo que debe ser retirado de las Bases.

9. Por otro lado, de conformidad con el numeral 3.5.3. de las Bases, la propuesta técnica del postor deberá alcanzar un puntaje mínimo de 60 puntos para acceder a la etapa de evaluación económica, caso contrario, será descalificado.

Al respecto, como se observa del numeral 1.3 de las Bases, el objeto del presente proceso de selección es la contratación del servicio de mantenimiento y reparación de vehículos de la Entidad. En este sentido, al tratarse de una contratación de servicios, resulta aplicable lo dispuesto en el literal b) del numeral 1) del artículo 72 del Reglamento, que señala que para acceder a la evaluación de las propuestas económicas en el caso de servicios el puntaje mínimo será de ochenta (80) puntos, indicando que las propuestas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas.

Por lo expuesto, se observa que lo dispuesto en las Bases, respecto del puntaje técnico mínimo para acceder a la etapa de evaluación económica, contraviene lo expresamente dispuesto por el artículo 72 del Reglamento.

10. Aunado a lo expuesto, se observa que en el numeral 3.7 de las Bases se han establecido disposiciones sobre la solución de controversias e impugnaciones que pudieran surgir en el trámite del proceso de selección.

Al respecto, el numeral 3.7.2 de las Bases indica que las controversias que surjan durante el proceso de selección se resolverán a través de recursos de apelación que se tramitarán ante la Entidad y vía recurso de revisión ante el Tribunal, el cual constituye la última instancia administrativa.

Sobre el asunto materia de análisis, la norma que resulta aplicable a un proceso de selección está relacionada con su fecha de convocatoria. En este sentido, debe tenerse presente que las controversias que deriven de procesos de selección convocados a partir del 4 de marzo de 2007 solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación, el cual será presentado ante el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 28911[9] y el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF[10], normas que modifican la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, respectivamente.

En este orden de ideas, conforme se aprecia de los antecedentes reseñados, el presente proceso de selección fue convocado el 11 de julio de 2007, es decir, con posterioridad al 4 de marzo de 2007, por lo que le resultan aplicables las normas indicadas en el párrafo anterior.

En este sentido, las Bases al indicar que se puede presentar recurso de apelación ante La Entidad y recurso de revisión ante el Tribunal se sustentan en normas derogadas y/o modificadas a la fecha de su convocatoria, por lo que resulta pertinente indicar que las Bases deben recoger, obligatoriamente, las disposiciones vigentes en la Ley y el Reglamento a la fecha de la convocatoria, conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Por tanto, este extremo de las Bases debe ser modificado, debiendo recoger lo establecido en la Ley y el Reglamento respecto de la solución de controversias durante el proceso de selección.

11. Atendiendo a lo expuesto, se verifica que las Bases del proceso de selección contravienen lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, motivo por el cual el Tribunal debe declarar la nulidad del Ítem Nº 01 del proceso de selección, materia de la presente impugnación, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto por las normas de contratación estatal. En este sentido, La Entidad deberá establecer factores de evaluación que cumplan con los criterios establecidos en los artículos 63, 64 y 66 del Reglamento, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente resolución.

12. Finalmente, un hecho que no debe soslayarse, está referido a que, de conformidad con el numeral 3) del artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, La Entidad se encuentra en la obligación de remitir un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual aquella manifieste su posición respecto de los cuestionamientos formulados en el recurso interpuesto. Sin embargo, si bien La Entidad remitió el Informe Técnico Legal Nº 006-07/OAL-RMC.6, en dicho documento no se manifiesta la posición de La Entidad frente a la impugnación, como lo exige el citado artículo del Reglamento.

En este orden de ideas, atendiendo a la nulidad declarada, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de La Entidad a efectos que adopte las medidas correctivas del caso e imponga a los responsables de los hechos reseñados las sanciones consignadas en el artículo de 47 de la Ley, de ser el caso. Además, resulta pertinente remitir copia de la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, a efectos que, de considerarlo pertinente y según sus procedimientos, determine las responsabilidades correspondientes por la nulidad declarada, si las hubiere.

13. Por lo expuesto en los numerales precedentes, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57[11] de la Ley y el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento[12], corresponde declarar la nulidad del Ítem Nº 01 del proceso de selección, materia de la presente impugnación, a fin que La Entidad reformule las Bases administrativas y proceda a una nueva convocatoria. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por La Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dr. Carlos Navas Rondón, por ausencia justificada de la Dra. Mónica Yaya Luyo, de conformidad a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/2007 de fecha 11.04.2007 y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] De conformidad con el cuadro de calificación publicado en el SEACE.

[2] Puntaje multiplicado por el coeficiente C1= 0.7

[3] Puntaje multiplicado por el coeficiente C2 = 0.3

[4] Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT).

[5] Aprobada mediante Ley Nº 26850, modificada mediante Ley Nº 28911, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2006.

[6] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

[7] Desarrollado en el numeral 5) del artículo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

[8] De conformidad con el artículo 4 de la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.

[9] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2006.

[10] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 3 de marzo de 2007.

[11] “Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. (…)”

[12] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF.

1. Declarar la nulidad del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 006-2007-EP/UO 0820 (Primera Convocatoria), convocada por la Región Militar del Centro (RMC) del Ejercito Peruano, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las que deberán ajustarse a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y a los fundamentos de la presente resolución, resultando irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso de apelación.

2. Notificar la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 de la fundamentación, por las consideraciones expuestas.

3. Devolver la garantía presentada por La Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.