Resolución N

Sumilla : La Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto, en sesión de fecha 6 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1773/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor DROKASA PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 16861-2007/ESSALUD.RAR, convocada por el Seguro Social de Salud - ESSALUD con el objeto de adquirir ciclosporina 50 m.g. modificada-microemulsión, oídos los informes orales efectuados en la Audiencia Pública realizada el 29 de agosto de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 2 de julio de 2007, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 16861-2007/ESSALUD.RAR, con el objeto de adquirir ciclosporina 50 m.g. modificada-microemulsión, por un valor referencial de S/. 56 100. 00 Nuevos Soles, incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.

2. El 3 de julio de 2007, se realizó el acto de presentación y apertura de propuestas, así como el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo el postor adjudicatario de la Buena Pro la empresa QUÍMICA SUIZA S.A.

El 6 de julio de 2007, el Postor DROKASA PERÚ S.A., en adelante DROKASA, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta presentada en el proceso de selección indicado. Asimismo, solicitó se admita y califique su propuesta sobre la base de los siguientes fundamentos:

a) El Comité Especial descalificó su propuesta debido a que en todas y cada una de las unidades remitidas del envase inmediato no se consignó el número de lote y fecha de vencimiento; es decir, se le descalificó porque la muestra entregada no consignaba el número de lote y fecha de vencimiento en cada nido (cápsula) del blíster remitido como muestra, como si ello fuese un requisito técnico mínimo señalado en las Bases o en la normativa legal en materia de salud.

b) Lo solicitado en las Bases, respecto de la muestra consistía en lo siguiente: “Una muestra para el análisis físico (descripción del producto mediante el análisis organoléptico) según los artículos 28 y 29 del Decreto Supremo N.° 010-97-SA; y la verificación de los envases inmediatos o primarios o mediatos o secundarios, artículos 33 y 44 del mismo Decreto y su modificación por Decreto Supremo N.° 020-2001-SA, lo cual faculta la manipulación de la muestra”.

a. Número de lote y fecha de vencimiento de la muestra son iguales a los consignados en el Protocolote Análisis.

c) Las Bases del proceso no indicaban que el envase inmediato del producto debía consignar el número de lote y fecha de vencimiento en todas las unidades. Los artículos 43 y 44 del decreto Supremo N.° 010-97-SA establecen los requisitos del rotulado de los medicamentos.

d) De igual manera, se puede determinar con seguridad que la normatividad legal vigente sobre la venta de medicinas en el Perú no establece como requisito que el envase inmediato del producto deba consignar el número de lote y fecha de vencimiento de todas las unidades.Por tanto, el Comité Especial descalificó su propuesta por un requisito no previsto en las Bases, transgrediendo el principio de legalidad, libre competencia, imparcialidad y trato justo e igualitario que rigen los procesos de selección.

e) La muestra entregada de su producto Transporina 50% m.g. (Ciclosporina 50 m.g), así como el Protocolo de Análisis (folio 16 de su propuesta técnica) señala la SERIE (LOTE) J65026. Asimismo, el numeral 29 del “Anexo de Definiciones” del Reglamento para el Registro, Control, Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 010-97-SA, refiere el término “lote” como número y/o letras que responden a una codificación. De la misma manera, el Anexo I de “Definiciones” del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su numeral 35 define al “lote” como el conjunto de bienes del mismo tipo; además, existe el antecedente del Informe N.° 386-GRM-GDP-ESSALUD-2006, elaborado por la Gerencia de Recursos Médicos de ESSALUD, que señala que los términos series y lotes son utilizados indistintamente (éste informe sirvió de sustento a la Resolución de Gerencia General de ESSALUD N.° 739-GG-ESSALUD-2006 que resolvió un recurso de apelación en noviembre del 2006.

3. El 9 de julio de 2007, DROKASA subsanó las observaciones efectuadas a su recurso por la Mesa de Partes del Tribunal.

4. El 10 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante.

5. El 20 de julio de 2007, el Postor QUÍMICA SUIZA S.A. se apersonó a la instancia en calidad de tercero administrado y solicitó el uso de la palabra.

6. El 24 de julio de 2007, el Postor QUÍMICA SUIZA S.A. subsanó las observaciones efectuadas a su escrito de apersonamiento.

7. El 31 de julio de 2007, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos respectivos.

8. El 10 de agosto de 2007, la Entidad remitió al Tribunal el Informe Legal N.° 298-OCAJ-ESSALUD-2007, elaborado por la Oficina Central de Asesoría Jurídica y el Informe N.° 138-ORM-CGCPS-ESSALUD-2007, emitido por la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud.

La Entidad en el Informe N.° 138-ORM-CGCPS-ESSALUD- 2007, elaborado por la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud, señaló lo siguiente:

a) “Las Bases señalan, entre otros, en el numeral 7 Factores de Evaluación de Propuestas – Admisión, que el rotulado debe estar de acuerdo al Decreto Supremo N.° 010-97-SA y al Registro Sanitario. Asimismo, el Decreto Supremo N.° 010-97-SA y sus modificatorias señalan, entre otros, en los artículos 43 y 44, el “numero de lote y fecha de expiración”.

b) “Evaluada la muestra remitida por DROKASA PERÚ S.A., se verifican 5 unidades, una suelta y un blíster con las 4 unidades restantes, en la unidad suelta se puede apreciar el lote y fecha de vencimiento. Cumple con lo solicitado por las Bases”.

Informe Legal N.° 298-OCAJ-ESSALUD-2007, elaborado por la Oficina Central de Asesoría Jurídica, concluyó lo siguiente:

“La muestra presentada por DROKASA cumple con los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases del proceso de selección, así como la normativa de salud vigente, por lo que legalmente, dicho Postor presentó la muestra del producto ofertado, de acuerdo a lo requerido en las Bases”. (Sic)

9. El 23 de agosto de 2003, la Entidad remitió al Tribunal un escrito adicional.

1. Del análisis integral de los antecedentes descritos, este Colegiado es de la opinión que la materia controvertida que debe ser resuelta en la presente Resolución, consiste en determinar si la descalificación de la propuesta del Postor DROKASA se ajusta a lo establecido en las Bases Administrativas y en la normativa de la materia.

2. A fin de realizar el análisis del punto controvertido, es necesario precisar que las Bases Integradas constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en adelante la Ley, norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”.

Asimismo, en el artículo 69 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado[2], se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor. Asimismo, el artículo 72 del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases.

El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. En relación a la materia controvertida, se observa que el Comité Especial sustentó la descalificación de la propuesta del Postor DROKASA debido a que el envase inmediato de la muestra del producto ofertado no consignaba el número de lote y fecha de vencimiento en todas las unidades presentadas por éste.

Al respecto, mediante Informe N.° 138-ORM-CGCPS-ESSALUD- 2007 emitido por la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud, se indicó que “Las Bases señalan, entre otros, en el numeral 7 Factores de Evaluación de Propuestas – Admisión, que el rotulado de la muestra debe estar de acuerdo al Decreto Supremo N. 010-97-SA y al Registro Sanitario. Asimismo, el Decreto Supremo N.° 010-97-SA y sus modificatorias señalan, entre otros, en los artículos 43 y 44, el “numero de lote y fecha de expiración”. En ese sentido, se concluyó que “Evaluada la muestra remitida por DROKASA PERÚ S.A., se verifican 5 unidades, una suelta y un blíster con las 4 unidades restantes, en la unidad suelta se puede apreciar el lote y fecha de vencimiento. Cumple con lo solicitado por las Bases”. (Sic) (Resaltado nuestro)

De la misma forma, el Informe Legal N.° 298-OCAJ-ESSALUD-2007, elaborado por la Oficina Central de Asesoría Jurídica, indicó en los fundamentos que el artículo 44 del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 010-97-SA, modificado por Decreto Supremo N.° 020-2001-SA, establece, para el caso de blíster de aluminio de polietileno, celofan y envases similares, que los envases inmediatos que por su tamaño no puedan contener toda la información, deberán contener cuando menos el número de lote y fecha de vencimiento. Asimismo, precisó que en el folio 6 de la propuesta técnica de DROKASA obra el Anexo “Descripción de la especificación técnica”, en el cual consignó que el producto ofertado es Ciclosporina de 50 mg y que el empaque primario es blister de aluminio; además, en el folio 106 de su propuesta, obra el certificado de análisis que indica que el lote evaluado es J65026 y que la fecha de vencimiento es enero de 2009.

Finalmente, se señaló que, de la revisión de la muestra presentada por DROKASA, se observa que el envase inmediato (blíster) consigna entre otros, la siguiente información: Transporina 50 mg, Ciclosporina, cápsulas blandas, CIPLA LTD., Serie N.° J65101 y vence en 01/2009, cumpliendo con ello el artículo 44 del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines. En razón a los argumentos expuestos, en dicho Informe se llegó a la conclusión de que “la muestra presentada por DROKASA cumple con los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases del proceso de selección, así como la normativa de salud vigente, por lo que legalmente, dicho Postor presentó la muestra del producto ofertado, de acuerdo a lo requerido en las Bases”.

Por lo tanto, de acuerdo a las consideraciones expuestas, debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto contra la descalificación de la propuesta presentada por DROKASA en el presente proceso de selección.

En consecuencia, este Colegiado considera que el Comité Especial debe admitir la propuesta del Postor DROKASA, toda vez que la descalificación de su oferta, en razón de que el envase inmediato del producto no había consignado el número de lote y fecha de vencimiento en todas las unidades presentadas, no se ajusta a lo establecido en las Bases Administrativas ni a las disposiciones que rigen el objeto de la convocatoria, tal como lo ha expuesto de manera clara la Entidad a través de los dos informes remitidos a este Tribunal. En ese sentido, debe revocarse la descalificación de la propuesta del Impugnante por las razones expuestas.

4. En consecuencia, y al amparo de lo previsto en el inciso 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por el Postor DROKASA contra la descalificación de su propuesta técnica y por su efecto disponer que el Comité Especial admita, evalúe y califique la propuesta técnica de dicho Postor, de acuerdo a los criterios establecidos en las Bases. Acto seguido, deberá elaborar el cuadro final comparativo de propuestas y otorgar la Buena Pro a quien corresponda.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/2007 de fecha 11 de abril de 2007; en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

[3] En virtud de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuesta por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de marzo de 2007.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Postor DROKASA PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta presentada en la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 16861-2007/ESSALUD.RAR, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 16861-2007/ESSALUD.RAR al Postor QUÍMICA SUIZA S.A.

3. Disponer que el Comité Especial admita, evalúe y califique la propuesta técnica del Postor DROKASA PERÚ S.A., de acuerdo a los criterios establecidos en las Bases. Acto seguido, deberá elaborar el cuadro final comparativo de propuestas y otorgar la Buena Pro a quien corresponda.

4. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.