Resolución N

Sumilla : Las Entidades deben tener una conducta respetuosa de las normas que rigen la contratación pública y observar los principios establecidos para tales casos, a fin de evitar tratamientos que empañen la transparencia y el trato justo e igualitario a los postores.

Visto en sesión de fecha 5 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1731/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA, contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 100 de la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH, convocada por el Hospital José Agurto Tello de Chosica, para la “Adquisición de Insumos y Material de Laboratorio Rayos X y Odontológico” y atendiendo a los siguientes:

1. El 14 de junio de 2007, el Hospital José Agurto Tello de Chosica, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH para la “Adquisición de Insumos y Material de Laboratorio Rayos X y Odontológico”, según relación de ítems, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/.180 970,77 (Ciento ochenta mil novecientos setenta con 77/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), entre los cuales se encontraba el ítem 100 referido a 50 unidades de láminas porta objeto 1x 3x con un valor referencial S/. 4 050,00 (Cuatro mil cincuenta con 00/100 nuevos soles).

2. El 14 de junio de 2007, se llevó a cabo el acto de calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección obtuvo los siguientes resultados:

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro al postor REALG SCIENTIFIC IMPORT – EXPORT E.I.R.L. con una oferta económica ascendente a S/. 2 835,00 (Dos mil ochocientos treinta y cinco con 00/100 nuevos soles).

3. El 4 de julio de 2007, el postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de REALG SCIENTIFIC IMPORT – EXPORT E.I.R.L. del 100 de la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH, argumentando lo siguiente:

En el ítem 100, el Comité Especial otorgó el 20% de bonificación por producto nacional al ganador de la buena pro, cuando había declarado que estos eran importados. Asimismo, indicó que no había presentado el certificado de inscripción en el Registro de Productos Industriales Nacionales.

4. El 23 de julio de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la impugnación de manera incompleta.

5. Mediante escritos de fechas 26 julio de 2007 y 27 de agosto de 2007, la Entidad cumplió con remitir la información de manera completa.

La Entidad indicó que otorgó al ganador de la buena pro el 20% de bonificación por ser pequeña y micro empresa de acuerdo a la Ley 28015.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA contra el otorgamiento de la buena pro del ítem № 100 de la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH, convocada por el Hospital José Agurto Tello de Chosica para la “Adquisición de Insumos y Material de Laboratorio Rayos X y Odontológico”, y que fuera adjudicado a favor de la empresa REALG SCIENTIFIC IMPORT – EXPORT E.I.R.L.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere al otorgamiento de la buena pro, por lo que corresponde determinar si en el presente caso, tal acto administrativo ha sido efectuado con sujeción a la normativa vigente en materia de contratación pública.

3. Al respecto, el Impugnante sostiene que el Comité Especial del proceso de selección que nos convoca, otorgó indebidamente el beneficio del 20% al que se refiere la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, modificada por la Ley № 27633, al postor REALG SCIENTIFIC IMPORT – EXPORT E.I.R.L. cuando su producto era importado, con lo cual logró obtener la buena pro del ítem en cuestión.

4. Por su parte, mediante Informe Técnico Legal № 048-2007-AJ-HATCH, la Entidad sostuvo que el beneficio del 20% otorgado a la empresa adjudicataria de la buena pro era en su calidad de pequeña y microempresa, ya que había cumplido con presentar el certificado de inscripción en PROMPYME.

5. Sobre el particular, el artículo 21 de la Ley 28015 Ley de Promoción a la Pequeña y Microempresa, modificado por el artículo 2 de la Ley 29034, dispone que en las compras Estatales las empresas que cuenten con dicha clasificación deben ser preferidas siempre que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas.

6. En este sentido, el literal e) del artículo 75 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, establece como documentación obligatoria la presentación de la Declaración Jurada de ser micro o pequeña empresa, en caso de serlo.

7. Asimismo, el inciso 1 del artículo 133 del cuerpo legal antes citado, dispone que en caso dos o más propuestas empaten, el otorgamiento de la buena pro se efectuará con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas en las adjudicaciones directas y de menor cuantía, alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando estén conformados en su totalidad por personas jurídicas que cuenten con esta condición, situación que no es materia de este procedimiento.

8. Tal como se advierte, del análisis de los dispositivos legales reseñados resulta obvio que ninguno de estas normas establece una bonificación del 20% sobre la sumatoria de su puntaje total a favor de los postores que ostenten la condición de ser pequeña o microempresa, en los procesos de selección a cargo del Estado.

9. Ahora bien; el beneficio del 20% al que se refiere la Entidad esta contemplado en el artículo 1 de la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, modificada por la Ley № 27633, que establece que en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, por lo que dicha bonificación sólo podrá aplicarse sobre el puntaje final de la oferta técnica y económica de aquél, lo cual se encontrará a cargo del Comité Especial.

10. Por su parte, el Decreto Supremo № 003-2001-PCM, que reglamentó la precitada Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, prevé en su artículo 3 que en la declaración jurada a que se refiere el artículo 33 del Reglamento de la Ley № 26850 (ahora sustituido por el artículo 76 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM), el postor deberá manifestar que los bienes y servicios ofrecidos han sido elaborados o prestados dentro del territorio nacional, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Reglamento.

11. La vigencia de las anteriores disposiciones ha sido reiterada por el CONSUCODE a través de sus Comunicados № 014-2001 (PRE) y № 015-2001 (PRE), en el sentido que la bonificación del veinte por ciento (20%) se aplica aún cuando no haya sido previsto en las Bases ni haya sido solicitado por los postores beneficiarios y, siempre que dichos postores hayan presentado la Declaración Jurada a que se hace referencia en el párrafo anterior.

12. Por ende, es evidente que el reconocimiento de la bonificación adicional del 20% que prescribe la aludida normativa, sólo es posible de otorgar a aquellos postores cuyos bienes o servicios ofertados califiquen como susceptibles de recibir el beneficio, siempre que se hayan cumplido los requisitos formales exigidos para ello, según las normas mencionadas.

13. Tal como se ha señalado, los postores deben indicar de manera expresa, en su declaración jurada, que sus productos son de origen nacional y solicitar el beneficio del 20% al que hacen referencia las citadas normas. Sin embargo, esta circunstancia no ha ocurrido en el caso de autos, debido a que el ganador de la buena pro presentó la Declaración Jurada de Bienes Elaborados en el Territorio Nacional únicamente referido a los bienes ofertados en los ítems 135 y 136. A su vez, a fojas 22 de su propuesta técnica adjuntó la Hoja de Presentación de Producto en la que indicó que el bien ofrecido para el ítem 100 era de procedencia china. Por tanto, se concluye que al postor REALG SCIENTIFIC IMPORT – EXPORT E.I.R.L. no le alcanza la bonificación del 20% por producto nacional, debido a que no cumple con ninguno de los requisitos legales para que opere el citado beneficio.

14. Cabe destacar que las normas que establecen tratamientos diferenciados, como es el caso de la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, en relación a los postores y su participación en los procesos de selección llevados a cabo bajo este marco normativo, no pueden aplicarse más allá de lo que expresamente indican, ni sus consecuencias puedan hacerse extensivas por interpretación o analogía a otras supuestos distintos, a menos que así sea señalado. De este modo, el beneficio del 20% por producto nacional sólo se circunscribe a lo que la norma prescribe de manera literal, no pudiendo extrapolarse a circunstancias no previstas taxativamente por aquélla.

15. En atención de lo expuesto en los párrafos anteriores, el cuadro de evaluación debe configurarse de la siguiente manera:

16. En consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de apelación y otorgar la buena pro del ítem 100 de la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH al postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA.

17. Mención aparte merece la conducta de la Entidad y del Comité Especial, que en los futuros procesos de selección deben respetar las normas que rigen las contrataciones públicas y evitar la transgresión a los principios de transparencia[1] y trato justo e igualitario[2], debido a que no sólo han aplicado de manera indebida una bonificación que no correspondía aplicar sino que sólo se consideró este beneficio a uno sólo de los postores cuando el Impugnante también había presentado la declaración jurada de ser pequeña empresa a fojas 14 de su propuesta técnica, por estos motivos es necesario que estos hechos se hagan de conocimiento de la Ofician de Control Institucional y de la Contraloría General de la República.

18. Demás está recordar que, en pleno acatamiento del principio de legalidad a que se contrae el numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es deber de las autoridades administrativas actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas y a fin de no afectar innecesariamente los derechos de los administrados, originar demoras y onerosidad en los procesos de contratación pública.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giuduchi y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y el Dr. Carlos Navas Rondón en reemplazo de la Dra. Monica Yaya Luyo por ausencia justificada, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

[2] Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley”.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA y, por su efecto, otorgar a su favor la buena pro del ítem 100 de la Adjudicación Directa Selectiva № 002-2007/C-JATCH, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor NOVALAB MEDIC DE HUGO ROLANDO TELLO CARRANZA como garantía para la interposición de su recurso de apelación.

4. Poner en conocimiento de la Oficina de Control Institucional de la Entidad y de la Contraloría General de la República, los hechos que motivaron la presente controversia, a fin que en uso de las atribuciones que la Ley les otorga, adopten las medidas pertinentes.