Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1316/2007.TC-S4

Lima, 06.SETIEMBRE.2007

Visto, en sesión de fecha 05 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 2069/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa AS Ingenieros Contratistas y Ejecutores S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 031-2007/SEDAPAL convocado por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) para la “Construcción del cerco perimétrico, tipo prefabricado para terreno de planta de tratamiento de agua potable de Huachipa”; y atendiendo a los siguientes: 

ANTECEDENTES:

1. El 06 de julio de 2007, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 031-2007/SEDAPAL, para la ejecución de la obra “Construcción de cerco perimétrico, tipo prefabricado para terreno de planta de tratamiento de agua potable de Huachipa”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/. 66,410.38  Las Bases integradas fueron publicadas el 12 de julio de 2007

2. El 17 de julio de 2007, se llevó a cabo  la presentación de propuestas, con la participación de 34 postores, conforme consta del acta correspondiente.

3. El 19 de julio de 2007, el Comité Especial procedió a la evaluación y calificación de las propuestas de los  participantes. En el acto privado participaron 27 postores, los cuales empataron en la calificación de su propuesta técnica; en tanto que en la calificación de las propuestas económicas, 9 de ellos obtuvieron la más alta calificación de 100 puntos por haber ofertado la suma de S/. 59,769.35 nuevos soles, entre los cuales se encuentran: i) Corporación Imaginación S.A.C., ii) RBA Contratistas Generales S.A.C., iii) Veip Ingenieros S.R.L., iv) Catuso S.A.C., v) Kavac S.A.C. vi) Walter Vargas Machuca, vii) Mantenimiento de Infraestructura Total Supervisión y Obras Ings. S.A.C., viii) Consorcio Habichs y ix) Colarza Contratistas Generales S.R.L.  y 18 postores fueron calificados con 99.99 puntos, por haber ofertado la suma de S/.59,769.36. 

4. Habiéndose producido un empate entre los nueve postores que se indican, con un puntaje total de 120 puntos, incluyendo la bonificación por producción nacional, el Comité Especial procedió a realizar dos sorteos, el primero con el grupo que obtuvo 120 puntos, en el cual resultó favorecido con el otorgamiento de la Buena Pro el postor Colarza Contratistas Generales S.R.L.; y, el segundo, con el grupo que obtuvo el  puntaje de 119.99 puntos.

5. El 01 de agosto de 2007, el postor AS Ingenieros Contratistas Generales y Ejecutores S.A.C., en adelante el impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro, indicando como pretensión principal que se declare nulo dicho otorgamiento y se descalifique al postor Colarza Contratistas Generales S.R.L. por considerar que el monto de su propuesta económica contiene errores aritméticos. Además, añadió como pretensiones accesorias que se declare la nulidad del sorteo efectuado por el Comité Especial, se deje sin efecto la bonificación del 20 % de la sumatoria de los puntajes de las propuestas técnicas y económicas; y, se comunique al Órgano de Control Institucional la errada actuación del Comité Especial durante el desarrollo del presente proceso de selección, toda vez que realizó un sorteo en acto privado, sin la presencia de los postores empatados, transgrediendo de esta forma las normas legales que rigen la materia. Al respecto, ofreció  los siguientes argumentos:

                                i.      Sobre la pretensión principal, refiere que tanto el postor adjudicatario como los demás postores  que ofertaron el mismo monto de S/. 59,769.35 deben ser descalificados, pues matemáticamente no es posible obtener el monto total propuesto, ya que los montos correctos son S/. 59,769.34 y S/.59,769.36. Por tanto, siguiendo tal argumento, señaló que el primer monto resultaría incorrecto, por lo que el mínimo monto admisible es el segundo puesto que debió ser calificado con el máximo puntaje.

                             ii.      Con relación al beneficio de puntaje adicional por bonificación conforme a lo dispuesto en la Ley 27143, “Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional”, modificada por el Decreto de Urgencia Nº 064-2000, por la Ley N.º 27633 y complementada con la Ley Nº 28242, quedó establecido que en  aplicación  del artículo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se agregará un 20 % adicional a  la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida a los postores que participen en procesos de selección con el objeto de contratar bienes y servicios, no resultando aplicable para la ejecución de obras.

6. El 13 de agosto de 2007, la Entidad se apersonó al procedimiento  y remitió, luego de dos días, el Informe Legal N.º 0013-2007-ELC mediante el cual precisa que el impugnante no presentó ninguna consulta u observación a las Bases, por lo cual debe declararse infundado su petitorio.     

7. El 16 de agosto de 2007, el presente expediente pasó a Sala para su revisión, declarándose expedito para resolver el día 29 de agosto de 2007.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el postor AS Ingenieros Contratistas Generales y Ejecutores S.A.C contra el otorgamiento de la Buena Pro de la  Adjudicación de Menor Cuantía Nº 031-2007/SEDAPAL, para la ejecución de la obra “Construcción de cerco perimétrico, tipo prefabricado para terreno de planta de tratamiento de agua potable de Huachipa”.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos son los siguientes: i) establecer si la suma propuesta por los postores que obtuvieron la mejor calificación económica se encuentra dentro de los parámetros permitidos (90% del valor referencial); ii) Determinar la legalidad en la conducción del Comité Especial ante el caso de empate de los postores que obtuvieron el primer lugar; iii) Finalmente, si corresponde la aplicación del beneficio de puntaje adicional como bonificación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 27143, “Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional”.

3. Sobre el primer asunto controvertido por el impugnante, puede observarse que el monto del valor referencial establecido en el presente proceso de selección ascendió a S/. 66,410.38 (sesenta y seis mil cuatrocientos diez con 38/100) (incluyendo gastos generales, utilidad e IGV). En tal sentido,  las Bases en el segundo párrafo del numeral 11.2.3. establecieron lo siguiente:

4. El segundo párrafo del artículo 33 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala que las propuestas económicas inferiores al 90% del valor referencial en los casos de servicios, ejecución y consultorías de obras serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas.

5. Asimismo, el Acuerdo de Sala Plena Nº 017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado el 23 de setiembre de 2002, dispone que las Bases deben consignar de forma expresa, en letras y números, el monto a que asciende el 110%, el 90% y 70% del valor referencial, con la finalidad de que los postores tengan conocimiento de los límites máximos y mínimos, para que sus ofertas económicas sean consideradas válidas. Al respecto, cabe indicar que el sentido del acuerdo es precisamente que las Entidad del sector público no estén sujetas a interpretaciones variables que podrían asumir en determinado momento, sino a reglas trasparentes que permitan a los postores formular sus ofertas con certeza de los criterios que se utilizará para su evaluación y calificación, en caso contrario las Entidades incurrirían en causal de nulidad  prevista en el artículo 57 de la Ley[1].

6. Dentro de este contexto,  a efectos de obtener  la suma equivalente al  90% del valor referencial, en caso que matemáticamente resulte imposible fijarlo con un monto con sólo dos decimales (céntimos), se debe señalar un monto mínimo admisible de las propuestas económicas que supere el tope mínimo fijado.

7. En el caso que nos ocupa, puede advertirse en la propuesta económica del postor ganador la siguiente operación:

8. Cabe indicar que la cifra correspondiente al IGV (19% del monto presupuestado) asciende a S/. 9,543.0065; por lo cual luego de efectuar la operación correcta sumando tal cantidad al monto presupuestado  equivalente  de S/. 50,226.35, el resultado asciende a S/. 59,769.356. Por lo tanto, al  resultar el tercer  decimal un número mayor a 5 corresponde redondear hasta la segunda cifra decimal con el número inmediato superior, conforme lo prescrito en el ordenamiento vigente en materia de contrataciones, con lo cual se obtendrá finalmente la suma correcta, la misma que asciende a: S/. 59,769.36.       

9. Siendo así, tenemos que si bien las Bases Administrativas fijaron que el 90% del valor referencial ascendía a  S/. 59,769.35, es evidente  que ha incurrido en error insalvable por contravenir la norma legal aplicable.

10. Tal es así, que nueve de los postores que participaron en el presente proceso han presentado sus propuestas con la cifra indicada en las Bases como equivalente al 90%, de manera que podemos determinar que se ha inducido a error a los participantes, por lo cual en aplicación de lo prescrito en el artículo 57 de la Ley, la presente adjudicación de menor cuantía deviene en nula, debiendo retrotraerse hasta la etapa de la convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente.

11. Sin perjuicio de ello, tenemos las pretensiones secundarias planteadas por el recurrente, las cuales consisten en la conducción del Comité Especial ante el caso de empate de los postores que obtuvieron el primer lugar, así como la aplicación del beneficio de puntaje adicional como bonificación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 27143, “Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional”.

12. Tal como consta en el acta correspondiente, el acto de evaluación y otorgamiento de la Buena Pro se llevó a cabo en privado y al haberse producido un empate entre nueve postores, el Comité Especial procedió a realizar un sorteo entre ellos; pese a que debió convocar, previamente,  a todos los postores empatados, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento.

13. Por otro lado, con relación a la aplicación de la bonificación de acuerdo con  lo dispuesto en la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, es preciso indicar que el artículo 4 de la Ley  especifica que, para gozar de los beneficios establecidos en la Ley N.º 28242[2], el postor deberá presentar una declaración jurada donde conste además de lo señalado en el Reglamento, el valor del componente nacional de su propuesta; estableciendo asimismo que el postor que sustituya los productos nacionales por otros será sancionado con una penalidad equivalente al doble del monto ofertado.

14. Adicionalmente, la Ley N.º 28242 precisa que su Reglamento establecerá los documentos, requisitos y demás formalidades que se deberán cumplir para acceder a los beneficios establecidos en la indicada Ley, y señalará las penalidades y sanciones para aquellos que sustituyan los productos nacionales ofrecidos por otros productos.

15. Atendiendo a lo expuesto, se desprende que para poder aplicar el beneficio excepcional será necesario contar con los requisitos que establezca el mencionado Reglamento. Por tanto, conforme al criterio precedentemente adoptado por parte del Tribunal con Resolución Nº 766/2004.TC-SU, la aplicación de la Ley Nº 28242 sólo podrá ser establecida mediante el Reglamento respectivo, el mismo que hasta la fecha no ha sido emitido.

16. Por tanto, conforme a lo expuesto, el Comité Especial deberá tomar en consideración para lo sucesivo los criterios que se indican, a efectos de evitar actos u omisiones que conlleven a declarar la nulidad de los procesos de selección, ocasionando perjuicio  tanto a la propia Entidad como a los postores participantes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Oscar Luna Milla y Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NULA la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 031-2007/SEDAPAL, para la ejecución de la obra “Construcción de cerco perimétrico, tipo prefabricado para terreno de planta de tratamiento de agua potable de Huachipa”.

2. Devolver la garantía presentada por el impugnante por la interposición del presente recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines pertinentes.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo