Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1309/2007.TC-S3

Lima, 06.SETIEMBRE.2007

Visto, En sesión de fecha 23 de agosto de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1505/2005.TC, sobre la aplicación de sanción al Consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L., e INDUSTRIAS SUEÑO DORADO S.A.C., por supuesta responsabilidad en no mantener su oferta hasta la firma del contrato, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0161-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA, para la adquisición de colchones para los acuartelados y atendiendo a los siguientes:   

ANTECEDENTES:

1. El 06 de septiembre de 2005, la Sétima Región  de la Dirección Territorial de la Policía Nacional del Perú, en adelante la Entidad, Convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0161-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA, para la adquisición de colchones para los acuartelados, con un valor referencial de S/. 359 858,70 (trescientos cincuenta  y nueve mil ochocientos cincuenta y ocho con 70/100 nuevos soles).

2. El 13 de septiembre de 2005, se llevo a cabo la presentación de propuestas, evaluación y otorgamiento de la Buena Pro, habiéndose presentado para este proceso los siguientes Postores:
   • El Cisne S.A.
   • Komfort S.A.
   • Productos Paraíso del Perú S.A.C.
   • Consorcio conformado por las empresas Comercializadora y Confecciones Famma e Industrias Sueño Dorado S.A.C.

 Luego de la evaluación correspondiente se determinó que el Consorcio COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L. e INDUSTRIAS SUEÑO DORADO S.A.C., en adelante el Consorcio Famma-Sueño Dorado, había resultado ganador, quedando en segundo lugar la empresa Productos Paraíso del Perú S.A.C., quedando descalificados por no cumplir con los requerimientos mínimos establecidos en las bases, los Postores el Cisne S.A. y Komfort S.A.

Al término del proceso de evaluación de las propuestas técnicas y económicas, se otorgó la Buena Pro al Consorcio Famma-Sueño Dorado, como consta en el Acta de evaluación de Propuestas Técnicas, Económicas y Otorgamiento de la Buena Pro[1].

3. El 14 de septiembre de 2005, la Entidad publicó el otorgamiento de la Buena Pro en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), a favor del Consorcio Famma-Sueño Dorado.

4. Con oficio Nº 501-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA-OFAD-SEC, del 16 de septiembre de 2005[2], la Entidad solicitó al Consorcio Famma-Sueño Dorado, que presente los originales de las facturas derivadas de los contratos presentados como parte de su propuesta técnica. Igualmente solicitó a las personas naturales que supuestamente habían suscrito contratos, que corroboren la autenticidad de los referidos documentos.

5. El 19 de septiembre de 2005, el Consorcio Famma-Sueño Dorado, mediante carta s/n[3], comunicó a la Entidad que retiraba su propuesta debido a que pese al tiempo transcurrido no se le había notificado el otorgamiento de la Buen a Pro, y que la fiscalización posterior efectuada por la Entidad, había ocasionado malestar a sus principales clientes, situación que perjudicaba sus relaciones comerciales.

6. El 21 de septiembre de 2005, la Entidad  decide desestimar la propuesta del Consorcio debido a que éstos no han mantenido su oferta hasta la suscripción del contrato y deciden otorgar la Buena Pro al que quedo en segundo lugar en orden de prelación, esto es  a Productos Paraíso del Peru S.A.C.

7. El 28 de noviembre de 2005, mediante oficio Nº 626-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-OFAD-SEC, la Entidad solicitó al Tribunal que imponga sanción administrativa al consorcio Famma-Sueño Dorado, por no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato.

8. EL 29 de noviembre de 2005, el Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio Famma- Sueño Dorado, por supuesta responsabilidad al no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, y lo emplazó para que formule  sus descargos y señale su domicilio procesal en la Ciudad de Lima.

9. El 16 de diciembre de 2005, mediante carta s/n[4] la empresa consorciada Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L[5]., formuló sus descargos de manera individual , manifestando que el Comité Especial encargado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0161-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA, nunca le notificó el merito de la buena pro ( declaración expresa del consorciado), de acuerdo a lo establecido en el articulo 135º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley; sino que por el contrario, publicó extemporáneamente el otorgamiento de la Buena Pro en el SEACE. Adicionalmente, sostuvo que la Entidad condicionó el otorgamiento de de la buena pro a la presentación de documentación adicional debido al procedimiento de fiscalización posterior; motivo por el cual decidió no mantener su oferta hasta el final.

10. Mediante decreto de fecha 03 de enero de dos mil seis, el Tribunal solicitó a la empresa Consorciada Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., que presente sus descargos de manera conjunta con la empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C., debido a que estos se habían presentado como consorcio.
11. El 11 de enero de 2006, la Empresa Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., informó al Tribunal mediante carta s/n[6], que no sostenía vínculos comerciales con la empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C.

12. El 12 de enero de 2006 el Tribunal, en virtud a lo manifestado por la empresa Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., dispuso el emplazamiento a la empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C. con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

13. El 23 de enero el Tribunal Mediante Cedula  Nº 1309 -2006, notifica a la empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C., para que presente sus descargos, siendo recepcionado dicha notificación el 24 de enero de 2006.

14.  No habiendo cumplido la Empresa Consorciada Industrias Sueño Dorado S.A.C., con presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado para ello, el 09 de febrero de 2006, el Tribunal hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos y remitió el expediente a la Sala Única para que resuelva.

15. Mediante Resolución Nº 279- 2007-CONSUCODE/PRE del 21 de mayo del 2007,se reconformaron las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en relación a ello, con Decreto del 04 de junio del 2007, se remitió el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal.

FUNDAMENTOS:

1.      El presente caso esta referido  a la imputación formulada contra las empresas Consorciadas  Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L. e  Industrias Sueño Dorado S.A.C., por no haber mantenido su oferta hasta la suscrición del contrato, infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[7], en lo sucesivo el Reglamento.

2.      Fluye de los antecedentes que el Comité Especial otorgó la Buena Pro del Proceso de selección al Consorcio Famma - Sueño Dorado, el 13 de septiembre de 2005. Al día siguiente de efectuado dicho acto privado, esto es el 14 de septiembre de 2005, el Comité Especial publicó el otorgamiento de la buena pro en el SEACE, e inició la fiscalización posterior para verificar la veracidad de la documentación presentada por el citado Consorcio como parte de su propuesta técnica; posteriormente se observa que el Consorcio Famma-Sueño Dorado, comunicó a la Entidad que retiraba su propuesta, por cuanto consideró que pese al tiempo transcurrido no se había otorgado la buena pro y que además la fiscalización posterior efectuada condicionaron el otorgamiento de la buena pro  y desnaturalizaban la esencia del proceso de selección, toda vez que esta fiscalización perjudicaba sus relaciones comerciales con sus principales clientes; frente a ello la Entidad desestimo la propuesta de dicho consorcio y citó a la empresa que ocupo el segundo lugar en prelación, para que suscriba el contrato correspondiente.

3.      En su escrito de descargo de fecha 15 de diciembre de 2005, la empresa consorciada Comercializadora y Confecciones Famma ha reconocido que, en efecto, retiró su propuesta, debido a que el Comité Especial nunca le notificó la adjudicación de la buena pro a su favor, ya que se le debió notificar vía correo electrónico o de manera personal , de conformidad con lo establecido en el articulo 135º de la Ley y que se condicionó el otorgamiento de la buena pro a la exhibición previa, de determinada documentación adicional a la requerida inicialmente en las bases, por lo cual desnaturaliza su esencia, por lo que al requerirse nueva documentación no solicitada inicialmente en las bases, motivó su desistimiento legitimo de continuar con el proceso de selección.

4.      Sobre el particular, el citado articulo 135º de la Ley establece que el otorgamiento de la buena pro efectuado en acto privado, se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso.

5.      En ese orden de ideas, si bien se advierte que el Comité Especial no publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, el mismo día de la realización del acto, no debe soslayarse que se publicó el día siguiente, esto es el 14 de septiembre de 2005, así mismo el articulo 87º del reglamento  manifiesta, que todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE. Y a  solicitud del participante, se le notificará personalmente en la sede de la Entidad o a la dirección de correo electrónico que consigne al momento de registrarse como participante, asimismo  se consignó en las bases del referido proceso en el numeral 1.11 bajo el titulo Régimen de Notificaciones, que todos los actos realizados dentro del proceso de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE y que es responsabilidad del Postor seguir el desarrollo del proceso de selección a través de este sistema electrónico. Y que se presume que todos los participantes o postores conocen la publicación en el SEACE. Esta presunción no admite prueba en contrario, (subrayado nuestro) De la norma precitada y de lo mencionado en las bases se desprende, que desde el momento que el Comité Especial publicó en el seace el otorgamiento de la buena pro, dicho acto debió ser de entero conocimiento por parte del Consorcio, debiéndose tenerse por notificados, ya que la información que se encuentra en el SEACE, es de carácter publico y de conocimiento general, por lo que se concluye que la sola publicación en el SEACE era suficiente para tenerse por notificados y que no era necesario otro modo de notificación, por lo demás de  su escrito de descargos se observa que el Consorcio tenia pleno conocimiento que la buena pro había sido publicado en el SEACE,(según se desprende del acápite 5 de sus fundamentos de hecho), por lo que se colige que sí sabían que habían ganado la buena pro, de otro lado con respecto a que se les debió notificar el otorgamiento de la buena pro vía correo electrónico o personalmente, se tiene que la norma precitada (articulo 87º del reglamento ) manifiesta expresamente que solo se hará bajo esta modalidad a solicitud del participante, siendo el caso que  del estudio  del expediente, no se ha encontrado documento alguno donde el Consorcio Famma - Sueño Dorado haya solicitado ese modo de notificación.

De otro lado resulta preciso señalar que el no mantenimiento de la oferta  de quien ha obtenido la buena pro, exime a la entidad de su obligación de continuar con el tramite de citación para la suscripción del contrato , ello obedece a la naturaleza del proceso  de selección y al principio de economía debiendo evitarse formalidades innecesarias, no pudiendo exigirse a la Entidad que pese a la conducta del Postor que obtuvo la buena pro y posteriormente retiró su oferta, debe continuar emplazándola en lugar de convocar a quien quedo en segundo lugar, como oportunamente lo hizo la Entidad.

6.       Con respecto  a que las fiscalizaciones posteriores hechas por la Entidad, condicionaron el otorgamiento de la buena pro  y desnaturalizaban la esencia del proceso de selección debido a que se pidieron documentación no solicitada inicialmente en las bases, hay que señalar que el numeral 1.16 del articulo IV del titulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General[8] ( Ley 27444) consagra el principio de privilegio de controles posteriores, a través de la cual la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”.

Hay que tener en cuenta que el articulo 42.1 del mismo cuerpo normativo (Ley 27444) señala que Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

 Y en concordancia con el literal c del articulo 76 del Reglamento los Postores son responsables de la veracidad de los documentos que presentan para efectos del proceso.

7.      Por otro lado está el comunicado Nº 002-2006, dado por el CONSUCODE, referido a la fiscalización Posterior de Documentos,  ha establecido lo siguiente:

·         Las Entidades deberán realizar acciones de verificación de documentación requerida en las bases, especialmente la que constituya requerimientos técnicos mínimos y certificaciones de terceros, determinantes para el otorgamiento de la buena pro, la suscripción del contrato y la ejecución contractual, aplicando los criterios establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley nº 27444.

Por las normas precitadas se concluye que la Entidad al realizar la fiscalización posterior de la documentación presentada por el Consorcio Famma - Sueño Dorado, no transgredió ninguna Ley y que estaban en su potestad de hacerlo.

8.      Además, según el articulo 41 del Reglamento es competencia del Comité Especial  realizar todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro, por lo que se desprende que dichas verificaciones estaban dentro del marco legal; por otro lado del oficio No 409-2005-VII DIRTEPOL-LIMA-COM.ESP[9], se observa que la Entidad solicitó la exhibición de los originales de las facturas, contratos y conformidades de culminación de suministros, con la finalidad de verificar y sustentar la propuesta técnica del consorcio, pero no se observa en dicho oficio que se haya solicitado documentación nueva como  ha dejado entrever la empresa Comercializadora y Confecciones Famma  E.I.R.L., en su escrito de descargos, por lo mencionado se concluye que sus descargos  en este extremo carecería de fundamento.

9.      En este sentido, queda claro que el Consorcio Famma-Sueño Dorado, no mantuvo su oferta ya que decidió  retirar su propuesta en el mencionado proceso de selección , conducta que pretendió justificar con el hecho de que se le notificó extemporáneamente el acto privado de Buena Pro, así como a las supuestas incomodidades causadas a sus clientes por la fiscalización posterior instaurada por la Entidad, justificaciones que según este colegiado y según las normas pertinentes precitadas, carecen de sustento jurídico.

10.  Asimismo, debe considerase que el Consorcio Famma - Sueño Dorado presentó como parte de su propuesta técnica y en cumplimiento del articulo 76 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, una declaración jurada[10] comprometiéndose expresamente a mantener su oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato respectivo en caso de resultar favorecido con la buena pro, por lo que se colige que era la obligación del Consorcio.

11.  Conforme a las consideraciones expuestas en la presente fundamentación y al no existir causa justificante  que los  exima de responsabilidad, este Colegiado opina que  corresponde imponer sanción administrativa a las empresas integrantes del Consorcio Famma - Sueño Dorado, responsables por no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo.

12.  A este respecto  en conformidad a lo dispuesto en el artículo 296° del Reglamento, las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que pudiera individualizarse al infractor (el resaltado es nuestro), circunstancia que en el caso que nos ocupa no se verifica, por cuanto existe responsabilidad administrativa en ambas firmas conformantes del Consorcio.

13.  Bajo ese tenor, se verifica que en el caso de autos, las empresas Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., e Industrias Sueño Dorado S.A.C., acordaron participar como consorcio en el proceso de selección, como bien lo reconoce Confecciones Famma E.I.R.L., en su escrito de descargos, y en esta promesa de consorcio no se precisó las obligaciones de cada una de sus integrantes, por lo que debe presumirse que estas participaron conjuntamente en el objeto de la convocatoria, en aplicación a lo establecido  en el numeral  6.1 de la Directiva Nº 003-20037CONSUCODE/PRE, aprobada por Resolución Nº 063-2003-CONSUCODE/PRE, del 27 de febrero de 2003[11].Consecuentemente, no siendo factible individualizar al infractor, corresponde imponer sanción administrativa a ambas empresas consorciadas, más aún que la Empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C, no se ha apersonado a la presente instancia a desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra, a pesar de haber sido debidamente notificada para ello, según consta en autos.

14.  En cuanto a la graduación de la sanción imponible, que para el hecho que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que, entre los factores previstos en el artículo 302º del Reglamento, se establecen la intencionalidad, reiterancia, daño causado, circunstancias y conducta procesal del infractor, debiendo tenerse en cuenta para este caso, por un lado, el hecho manifiesto por parte del Postor de no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato y, por el otro, el perjuicio que dicho hecho causó a la Entidad, al retardar el normal desenvolvimiento de los actos programados con ocasión de la realización del presente proceso de selección, también debe considerarse que el Postor no ha sido sancionado administrativamente con anterioridad por este Tribunal.

15.  Asimismo, para la graduación de la sanción se tiene en cuenta el principio de razonabilidad que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción.

16.  Finalmente, habiendo advertido que el Comité Especial no observó diligentemente lo establecido en el articulo 135º del Reglamento, concerniente  a la  no publicación en el SEACE el otorgamiento de la buena pro el mismo día de su realización, corresponde comunicar los hechos expuestos en la presente fundamentación al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, determine la existencia de responsabilidades, de ser el caso.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Carlos Vicente Navas Rondón, y con la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, y Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, de fecha 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.      Sancionar a la empresa consorciada Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L, sanción Administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratación con el Estado, por el periodo de  (12) meses, sanción que entrara en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.      Sancionar a la empresa Industrias Sueño Dorado S.A.C, sanción Administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratación con el Estado, por el periodo de  (12) meses, sanción que entrara en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

3.      Poner la presente resolución en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, para las anotaciones de ley correspondientes.

4.      Poner la Presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, determine la existencia de responsabilidades del comité Especial,  por la no publicación en el SEACE el otorgamiento de la buena pro el mismo día de su realización.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Valdivia Huaringa.

Navas Rondón.

Ramírez Maynetto.